STS, 8 de Mayo de 1990

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Bilbao se ha seguido el recurso número 600/85, promovido por don Gregorio y en el que ha sido parte demandada el Departamento de Política Territorial y Transportes del Gobierno Vasco, sobre imposición de multa.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 30 de julio de 1988, en la que aparece el fallo que dice así: "Fallamos: Resolviendo el presente recurso número 600/85 interpuesto por la Procuradora señora Alday Mendizábal en representación de don Gregorio, contra las resoluciones del Departamento de Política Territorial del Gobierno Vasco de 25 de junio de 1985 que declaró inadmisible el recurso de alzada interpuesto, y contra el de 10 de mayo de dicho año, que denegó la solicitud de descalificación de la vivienda de los beneficios del Régimen Legal de Viviendas de Protección Oficial, sita en la calle DIRECCION000, número NUM000, 2º C, de Zalla, propiedad del recurrente y le sancionaron, como autor de una falta muy grave de desvirtuar el destino de domicilio habitual y permanente de la misma y dedicarla a usos no autorizados, con multa de 600.000 pesetas, declaramos no ser ajustado a Derecho el primero de dichos actos, que anulamos por ello, y hallarse ajustado a Derecho el de 10 de mayo de 1985, que confirmamos por tanto; sin hacer expresa imposición de costas."

La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: "1º La resolución impugnada declara inadmisible el recurso de alzada interpuesto contra la anterior de la Dirección de Vivienda del Departamento que denegó la solicitud de descalificación de la vivienda, sujeta al régimen de Protección Oficial, propiedad del recurrente, y le sancionó como autor de una falta muy grave, por estimar que no se había cumplido el requisito previo de consignación del importe de la multa impuesta, como exige el artículo 162.4º, del Reglamento de 24 de julio de 1976 (Decreto 2114/1968), y el 37 del Real Decreto 2960/1976, de 12 de noviembre, que aprobó el texto refundido de la legislación de Viviendas de Protección Oficial . 2º Como ya ha declarado en varias ocasiones esta Sala, dicha obligación es una pervivencia del viejo instituto "solvew et repete", concebido inicialmente como un medio de garantizar los créditos o tributos a la Administración que había desaparecido sin embargo de la normativa propia de ese ámbito siendo sustituido por el más adecuado cauce del procedimiento de apremio. Y si bien fue aplicado en principio por el Tribunal Supremo con gran rigidez al estimarlo, cual el acto impugnado aquí hace, una condición habilitante para el ejercicio del derecho, impeditivo, por tanto, del acceso al fondo del asunto, actualmente es ya cuestión pacífica -basta citar las sentencias de 27 de abril de 1984, 15 de marzo y 24 de abril de 1986 y 20 de abril de 1987- y así ha sido consagrado por el espíritu constitucional contenido en el artículo 24.1, conforme al cual ha de interpretarse el párrafo 2.e), del artículo 67 de nuestra Ley Jurisdiccional, que dicho anterior criterio entendido con carácter de general obligatoriedad, es improcedente al condicionar con una obligación de orden estrictamente económico el acceso del administrado a la revisión jurisdiccional en cuanto al fondo, habiendo de limitarse su aplicación a aquellos supuestos en que venga dispuesto por norma con rango formal de Ley. Y al no ser ello así en el presente caso, la inadmisibilidad del recurso de alzada que con tal fundamento el acto impugnado declara, no puede estimarse. Lo que determina que la Sala haya de entrar en el examen del fondo del asunto, por razones de economía procesal y sobre todo porque al existir ya un pronunciamiento de la Administración, cualquiera que sea su sentido, sobre él pueden proyectarse plenamente las facultades revisoras de la Sala, como el Tribunal Supremo tiene también reiteradamente declarado (sentencias de 7 de julio de 1984 o 28 de mayo de 1983 ). 3º La descalificación de las viviendas acogidas al régimen de Protección Oficial a petición de su propietario, está prevista en el artículo 147 del Reglamento de 24 de julio de 1968, el cual dispone que "podrá concederse con carácter discrecional y siempre que de ello no deriven perjuicios para terceros", lo que hay que entender como prevalente respecto a la genérica prohibición contenida en el artículo 47 del Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre . Tal inequívoca atribución de facultades discrecionales a la Administración, no sustrae las decisiones tomadas a su amparo a la revisión jurisdiccional; pues, como es sabido, el ámbito de dicha revisión en tal materia ha venido siendo ampliado, a través de una doctrina interpretativa de las directrices contenidas en la exposición de motivos de su Ley reguladora, doctrina ya consolidada con reiterada jurisprudencia, en el sentido de proceder tal revisión de la discreccionalidad por una parte mediante el control de los hechos determinantes de la decisión en cuestión, teniendo en cuenta para ello los inexcusables elementos reglados que hay en todo acto, y asimismo por la vinculación a los principios generales de derecho en cada supuesto pertinentes, y que como también la Jurisprudencia ha declarado basta señalar las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1984 y 18 de diciembre de 1985, con las que en ellas, a su vez, se citan-, integran el ordenamiento jurídico, y por la exigencia del cumplimiento por la Administración de su deber de subvenir con imparcialidad al bien común, haciendo uso proporcionado y racional de esa facultad, conforme al fin de la norma habilitante; todo lo cual determina que, como la propia exposición de motivos de la Ley Jurisdiccional ya declaraba, la apreciación de la existencia de la discreccionalidad está vinculada al examen del fondo de tal modo que sólo juzgando sobre ello cabe decidir sobre aquella. Todo lo cual ha venido a ser vigorizado por la Constitución, a través de lo dispuesto en su título I y por el específico contenido de su artículo 103, como la jurisprudencia ha venido, asimismo, declarando (sentencias de 11 de febrero y 28 de mayo de 1980, 12 de marzo y 2 de julio de 1982, 10 de febrero de 1984 o 19 de noviembre de 1985). 4º Por tanto la cuestión en este punto se ciñe a determinar si entre las soluciones legalmente posibles -es decir las de denegar o conceder la descalificación- la adoptada por la Administración es la más adecuada a la causa jurídica o fin público que aquélla debe perseguir en lo que puede denominarse, como la sentencia de 28 de enero de 1986 dice, "presunción de juridicidad finalista" (frente a la genérica presunción de legalidad del acto administrativo), abierta a la prueba en contrario sobre existencia de legítimos intereses particulares concurrentes que puedan evidenciar una situación arbitraria y por ello contraria a tales fines que, en todo caso, deben animar a la decisión discrecional y que la vicien sustancialmente, por tanto. 5º Contemplando, a la luz de todo ello, la situación aquí discutida, aparece que, puesto que la vivienda estaba dedicada a la enseñanza de baile y actividades anejas o similares, no siendo utilizado como domicilio habitual, y puesto que la petición de descalificación se presentó el 21 de agosto de 1984 - con posterioridad a la denuncia por utilización indebida de la vivienda-, de la que el recurrente tuvo pleno conocimiento por la visita de inspección a raíz de ella realizada, el 5 de julio, tal solicitud tenía por objeto eludir las responsabilidades que por dicha situación podrían serle imputadas, por lo cual su denegación aparece ajustada al espíritu y finalidad de la normativa en la que la atribución discrecional en virtud de la cual así se decidió se halla inserta, espíritu que no es otro que el de promover la construcción y consiguiente disponibilidad de viviendas, procurando así paliar la escasez o carestía de ellas atendiendo con ello a una relevante utilidad social, lo cual queda desvirtuado por la dedicación exclusiva de la vivienda en cuestión a escuela de danza, sustrayéndola con ello a la utilización que le es propia, de servir de domicilio habitual y permanente del titular, los usufructuarios en este caso, ni tampoco del nudo propietario, el aquí recurrente. Por tanto la denegación de la petición de descalificación, al haber sido hecha mediante un uso adecuado de las facultades discrecionales que la Administración tiene para ello, resulta procedente y el recurso ha de desestimarse respecto a dicho extremo. 6º En cuanto a la sanción impuesta, constituyendo los hechos descritos, que la Administración ha probado, el supuesto tipificado como infracción muy grave por el artículo 36.3º "in fine", en relación con el 3, del Real Decreto 3148/1978, de 10 de noviembre, y apareciendo asimismo proporcionada, atendidas las circunstancias, la cuantía de la sanción de multa impuesta, dentro de los límites que el artículo 57.c) establece, también los actos impugnados han de confirmarse en dicho extremo. 7º No apreciamos motivos para una expresa imposición de costas."

Contra dicha sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 25 de abril de 1990, en cuya fecha tuvo lugar.

Vistos los preceptos legales y reglamentarios citados en la sentencia apelada y en esta resolución, y los de general y pertinente aplicación.

Aceptando los fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida.

Por el apelante como fundamento de su pretensión de que se revoque la sentencia apelada y se declare la nulidad de la resolución del Consejero de Política Territorial, Transportes y Turismo del Gobierno Autónomo Vasco de 5 de junio de 1985, que rechazó la alzada formulada contra la Dirección de la Vivienda de ese Departamento de 10 de junio de 1985, que denegó la solicitud de descalificación de la vivienda de protección oficial sometida al Régimen Jurídico que regula su construcción, adquisición, arrendamiento y uso e impuso al recurrente la multa de 600.000 pesetas, al apreciar la incidencia de la infracción tipificada en el artículo 56 del Real Decreto de 10 de noviembre de 1978 dedicar la vivienda a un uso no autorizado, como falta muy grave sancionable con multa de 250.000 a 1.000.000 de pesetas, adujo la prescripción de la infracción, toda vez que desde el inicio del expediente hasta su resolución habían transcurrido más de dos meses, por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 113 del Código Penal, a su juicio aplicable por analogía a las infracciones administrativas, se había extinguido la acción sancionadora, a cuyo efecto procede afirmar que dado que esta cuestión no fue suscitada ni probada ante el Tribunal de Instancia, no puede estimarse en esta apelación para revocar la sentencia recurrida y el acuerdo sancionador, ya que las facultades del Tribunal "a quem" al entender de este recurso se corresponden a los supuestos fácticos aducidos ante el Tribunal "a quo", salvo que se tratare de motivos apreciables de oficio por afectar al orden público procedimental, sentencias de este Tribunal de 23 de abril de 1977, 21 de enero de 1986, 23 de marzo de 1987 y 17 de julio de 1987, entre otras; prescripción fundada en la aplicabilidad a una infracción calificada de muy grave y sancionable con una multa superior a la indicada como máxima imponible en el Código Penal a las faltas, artículo 28 del Código Penal en relación con el 27, y por ello sin analogía posible con el término de prescripción determinado en el artículo 113 del Código Penal para las faltas; habiendo estimado este Tribunal que el término de prescripción, por inexistencia de una norma integrante del Derecho Administrativo lo que estableciera, será el de cinco años para las infracciones a las que se señala una multa cuyo importe se corresponda al indicado para los delitos, sentencia de 7 de julio de 1987, que contempló un supuesto análogo al presente relativo a la infracción de la normativa reguladora de las Viviendas de Protección Oficial, y las dictadas en recursos de revisión de 29 de junio de 1989 y 14 de diciembre de 1988, por todo lo cual por este razonamiento también procedería desestimar este motivo; alegado por la demandante en esta apelación como prescripción extintiva de la infracción, aduciendo en realidad al demandante la caducidad de la instancia por haber transcurrido más de dos meses desde el inicio del expediente hasta la resolución sancionadora, lo que tampoco sería estimable, ya que no existe una norma específica que determine la caducidad del expediente tramitado por el transcurso del mentado plazo de dos meses; sin que el exceder de los tres meses la tramitación del expediente, indicados en el artículo 99 de la Ley de Procedimiento Administrativo, de lugar a su caducidad, ya que en su apartado 2 se dispone : "La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción"; caducidad del expediente no declarada ni instada por el recurrente en el expediente administrativo, y que no se contempla en ninguna norma legal o reglamentaria.

Declarada nula la resolución que inadmitió el recurso de alzada por no haberse consignado previamente el importe de la multa; doctrina del Tribunal de Instancia acorde con la que emana del artículo 24 de la Constitución, y no recurrida la sentencia por la Administración demandada, y acorde aquella con reiterada Jurisprudencia de este Tribunal, procede examinar las cuestiones substantivas planteadas por el apelante en esta instancia, reiterando las aducidas en el escrito de demanda, para lo cual procede declarar probados los siguientes extremos: 1º El recurrente como nudo propietario de la vivienda objeto del expediente sometida al Régimen Jurídico de Viviendas de Protección Oficial dispuso de la misma para gimnasio, local destinado a ballet, solarium y rayos Uva, ocupando tres habitaciones para esas actividades y una cuarta a dormitorio con una cama de matrimonio; habiendo solicitado del Ayuntamiento de Zalla licencia para aquellas, petición hecha en nombre de su madre para una actividad a ejercer por el demandante, así como la insonorización de la vivienda, que no ocupó como domicilio habitual, ni tampoco lo hicieron los usufructuarios, padres del demandante, destinándolo a "Salón de Belleza y Enseñanza de Baile". 2° La petición de descalificación de la vivienda se hizo una vez transformada para el uso indicado en el apartado anterior.

De lo expuesto se infiere que no resulta estimable la alegación del recurrente de que los hechos, por los que fue denunciado por un vecino del edificio en que se halla la vivienda de su propiedad, sean imputables a sus padres usufructuarios de la vivienda, ya que ha quedado acreditada su personal intervención en la modificación del uso de aquella, así como ser el titular de las actividades y usos indicados a los que son ajenos los usufructuarios, con lo que se prueba que la infracción sancionada es imputable al demandante, sin que sea procedente que por ser nudo propietario el actor se imputen a los usufructuarios, vinculados por el lazo de parentesco indicado con el demandante, una responsabilidad por una infracción que por lo que constan en el expediente administrativo, y por la prueba practicada en autos, trae causa de unas actividades que comportaban el cambio de uso y destino de una vivienda en contra de la normativa que regula las de Protección Oficial, que impedían el de servir de domicilio de los usufructuarios o del demandante, nudo propietario; habiendo dispuesto el recurrente de la vivienda en la forma indicada, y al que corresponde la autoría de la antijuridicidad administrativa de la que dimana la responsabilidad dilucidada en el expediente, en el que la titularidad del gimnasio, solarium, ballet, etc., no se ha controvertido fuera del demandante; por lo cual, sin perjuicio de las relaciones entre el nudo propietario y los usufructuarios reguladas por el Derecho Civil, la responsabilidad administrativa del sancionado como sujeto autor de los hechos constitutivos de la infracción resulta incuestionable; y de no entenderlo así se le exoneraría de responsabilidad en base a la ficción de estimar como autores del cambio de destino de la vivienda a quienes no tuvieron intervención alguna en el uso y disfrute del inmueble por el nudo propietario que lo ejerció en forma contraria a la normativa aplicable.

Respecto a la pretensión de la recurrente de que la sanción impuesta es excesiva y vulnera el principio de proporcionalidad, débese considerar que tipificada la falta cometido como muy grave, artículo 56-3) del Real Decreto de 10 de noviembre de 1978 y sancionable en el artículo 57 hasta una multa de

1.000.000 de pesetas, la Administración la sancionó con 600.000, lo que revela la aplicación de un juicio ponderado a las circunstancias concurrentes, entre las que cabe destacar el propósito del demandante de eludir su responsabilidad pidiendo la descalificación de la vivienda denegada por la Administración en tiempo en que se había iniciado el expediente sancionador o en cualquier caso pedido la documentación para ello en fecha de 21 de agosto de 1984 cuando se habían iniciado las diligencias previas y notificado al recurrente la posibilidad de ser sancionado; implicando la conducta del demandante no solamente un cambio de destino de la vivienda, sino su uso para una actividad generadora de beneficios sin que aportara prueba del tiempo en que la ejerció, como tampoco de su situación económica para poder, por analogía con el Código Penal, artículo 63, apreciar si la cuantía de la multa impuesta excede de las posibilidades económicas del recurrente; sin que incidan en este supuesto circunstancias atenuantes que puedan ser apreciadas por la Administración para la graduación de la cuantía de la multa.

Por lo que se refiere a la descalificación de la vivienda solicitada por el recurrente una vez en trámite el expediente, aunque la petición de la documentación necesaria para la misma se pidiera con anterioridad, pero ya en curso la acción investigadora de la Administración mediante la tramitación de las diligencias previas, procede afirmar que el Decreto de 10 de noviembre de 1978, artículo 57, dispone que la Administración podrá imponer las sanciones complementarias a que hace referencia el artículo 166 del vigente Reglamento de Viviendas de Protección Oficial que de forma imperativa establece la descalificación de la vivienda en el supuesto, entre otros, de las faltas muy graves tipificadas en el artículo 153 cuando el infractor sea el propietario o el uso indebido se haya realizado con su consentimiento o autorización expresa, lo que comporta que esa sanción es consecuente a la comisión de una falta que no puede, por tanto, dar lugar en base al artículo indicado del Decreto de 10 de diciembre de 1978 a la exculpación del responsable de la infracción solicitándola al amparo del artículo 147 del citado Reglamento de 24 de julio de 1958 ; siendo contradictoria la pretensión articulada ante el Tribunal de Primera Instancia de que se descalifique la vivienda argumentando su carácter preceptivo cuando sea procedente por la sanción impuesta y pedir a la vez la anulación de la multa; debiéndose aplicar, en el caso de la petición voluntaria de descalificación lo dispuesto en el citado artículo 147 por el que se define como discrecional la facultad de la Administración de conceder la descalificación, que no podrá pedirse ni concederse a efectos de eludir la responsabilidad imputable a un infractor de la legislación sobre viviendas de Protección Oficial por hechos cometidos con anterioridad a la petición, sin que por otra parte deba concederse si no se acredita la inexistencia de perjuicios para terceros.

Por lo expuesto, y por los propios fundamentos de la sentencia apelada, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, sin que se aprecie temeridad o mala fe al objeto de imposición de costas al recurrente, según lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa .

FALLAMOS