STS, 21 de Mayo de 1990

El Juzgado de Instrucción núm. 13 de Sevilla instruyó sumario con el núm. 17 de 1986, contra Alberto, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, que con fecha 10 de abril de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1." resultando probado y así se declara, que sobre la 6,30 horas de la mañana del día 25 de diciembre de 1985, el procesado Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, regresaba a su domicilio sito en la calle DIRECCION000, núm. NUM000, de Alcalá de Guadaira, donde convivía con su padre tras haber estado con su novia celebrando la Nochebuena, en el domicilio de ésta, situado en el núm. NUM001 de la referida calle, y cuando desde esta vivienda se aproximaba andando hasta la suya, comprobó al pasar por un edificio contiguo, propiedad de sus padres que se encuentra en construcción, que la puerta de madera que da acceso a la planta superior se encontraba abierta y con el candado violentado, por lo que convencido de que persona o personas estuvieran robando en su interior, sin hacer otras comprobaciones de naturaleza ocular o auditiva, continuó andando rápidamente y entrando en su domicilio, despertó a su padre y le contó lo que ocurría, decidiendo ambos salir a la calle inmediatamente, cogiendo Alberto tras desenfundarla la escopeta marca «Fabar» modelo «Sant», calibre 12, propiedad de aquél, aficionado a la cacería, que se; encontraba en el rincón que forma el armario del dormitorio conyugal y al llegar a las proximidades de la puerta que Alberto había encontrado violentada momentos antes, no sin antes cargar éste la escopeta con un cartucho de los comúnmente empleados en la caza menor, que suelen contener 1,50 gramos de peso de pólvora y unos 222 perdigones, del núm. 5 y diámetro de 3 milímetros, se percataron de la presencia de un hombre adulto que precipitadamente salía de su interior y calle abajo se daba a la fuga; en cuyo momento, sin que padre e hijo estuvieran concertados para ello, el procesado Alberto se encaró el arma que llevaba y desde una distancia media aproximada de 15 a 20 metros de la víctima y entre 75 a 150 centímetros de la fachada que dejaba a su derecha, situados en el mismo plano agresor y agredido, o con sólo centímetros de diferencia de desnivel, y encontrándose éste de espaldas y un poco inclinado hacia adelante, como si cauteloso adoptase una postura defensiva, para ofrecer menos superficie de cuerpo, al agresor temido; efectúo un solo disparo que alcanzó de plano la espalda de quien después resultaría ser Juan Carlos, interesando los perdigones que en núm. 122 se contaron, órganos tan vitales como los pulmones, corazón, grandes vasos, hígado, riñones y aparato digestivo, que produjeron una masiva hemorragia, sobreviniéndole la muerte sin período de supervivencia o siendo ésta muy breve, de segundos o muy pocos minutos; y ante este fatal desenlace que inmediatamente de acontecer, advirtieron los procesados, asustados por la trascendencia penal que pudiera tener el hecho cometido por el procesado Alberto, y temerosos también de las posibles represalias de que pudieran ser víctimas ambos procesados, decidieron ocultar el cadáver, a cuyo fin tras introducirlo en el vehículo «Land Rover» lo llevaron hasta un descampado situado en las afueras de Alcalá de Guadaira, denominado «Campo de las Beatas» arrojándolo a un pozo de agua allí existente, de más de 20 metros de profundidad, donde permaneció, hasta el día 9 de febrero de 1986, tras las necesarias tareas de rescate pudo ser sacado a la superficie sobre las 17 horas con una gran cantidad de fauna cadavérica existente entre sus ropas. El local en construcción, contiguo a la vivienda de los procesados, a que antes se hizo referencia, consta de dos plantas, teniendo la planta inferior tres puertas; la primera de ellas con un cierre metálico de corredera que da acceso a una tienda de tejidos sin rótulo ni denominación alguna; la segunda puerta que es de madera ya vieja y en muy mal estado por la que se accede a la superior, y otra puerta, también metálica de dos hojas por la que se llega al patio trasero, después de traspasar un espacio cubierto por la planta de arriba y abierto al patio, y en donde hay una puerta que comunica con la tienda. A través de la puerta de madera se accede a la parte superior de la casa en construcción, que no tiene tabiques ni ventanas cerradas que puedan impedir la salida a la calle, o al patio trasero, existiendo en el patio materiales de construcción y herramientas para dicha actividad, así como una escalera de hierro móvil que tiene la finalidad de subir material a la planta superior; y en la parte posterior de la tienda que da al patio existe una ventana compuesta de tres hojas de cristal esmerilado, estando la hoja central rota y encontrándose trozos del mismo tanto en la tienda como en el patio. En el interior de la tienda y en la mencionada ventana existe, una plancha de color verde abatible metálica que está unida a la pared en la parte inferior de la ventana mediante unas bisagras, de tal modo que tirando dicha plancha hacia arriba, cierra la ventana mediante unos tornillos que se introducen a través de la chapa de la parte superior de la ventana por la parte externa que da a la ventana y en concreto a la altura de la hoja de cristal rota, unas punzadas y arañazos que denotan haberse intentado su forzamiento. Esta ventana se encuentra á dos metros del suelo y por encima de la misma están los huecos de las ventanas de la parte posterior de la planta alta existiendo desde estos huecos hasta el suelo una distancia de 4,5 metros; la puerta de madera de 2,25 metros de altura que permite el acceso a la planta superior se compone de una sola hoja, de madera de 68 centímetros de anchura, que se mueve hacia dentro y hacia la izquierda, y está fijada en el lado izquierdo por un tablón también de madera de 10 centímetros de alto, sin marco, teniendo a la derecha una hoja de madera fija, de 42 centímetros de anchura, a la que se cierra la hoja movible con cadena y candado. El hueco de la escalera al que abre la puerta antes mencionada tiene una anchura interior de 1,96 metros siendo la de la escalera de 0,84 metros y una longitud los escalones de 0,22 metros, la distancia desde el pie de la escalera hasta la línea exterior del umbral y la parte interior de este respectivamente, es de 1,60 y 1,33 metros, teniendo el hueco de la escalera una profundidad, medida en su pared derecha de 2,90 metros, y existiendo desde el extremo exterior de la hoja fija derecha de la puerta al rincón interior derecho del hueco una distancia de 1,10 metros; tomando como referencia la mencionada puerta de madera, de la anchura de la calzada de la calle en ese punto es de 4,60 metros; la de la acera izquierda de un metro y la de la derecha que linda con la fachada del edificio donde está colocada la puerta de madera de 1,20 metros, midiendo el bordillo del umbral 0,20 metros; la DIRECCION000 tiene una anchura de 6,95 metros con acerado a la derecha e izquierda de 1,30 metros de anchura, y en la tapia del fondo del patio de la casa en construcción tantas veces referido existen orificios pequeños que calibrados presentan un diámetro aproximado de 3 milímetros. La puerta de madera que da acceso a la planta superior del edificio en construcción, y en sus colaterales no ofrecía indicio alguno que revele el hecho de haberse producido algún disparo, pero en la planta superior en la ventana más a la izquierda se encontró de un bastidor de puerta al que se encuentra amarrada una cuerda que cuelga por el exterior de la misma al patio, quedando el final de la cuerda a la altura de una ventana inferior que tiene roto el cristal y que da a la tienda, y en la DIRECCION000, se hallaron: a) A la altura del núm. NUM002 un plomo tipo perdigón de cartucho de caza en el suelo, y en la pared a la misma altura, un impacto; b) En la medianería entre los núms. NUM002 y NUM003, impactos de perdigones; c) Bajo la ventana del núm. NUM003 un perdigón en el suelo; d) En la puerta del núm. NUM003 impactos de perdigones, al igual que en la medianería entre el núm. NUM003 y NUM001 ; e) Y finalmente en la fachada del núm. NUM004 se apreciaron marcas de perdigón que rozo la cal dejando huella. Y extraída en presencia de la Autoridad Judicial los plomos de los orificios existentes en la medianería entre los núm. NUM002 y NUM003, junto con los encontrados en el cadáver, son remitidos al Instituto de Toxicología de Sevilla, quien al folio 297 informó que las diferencias en la composición de los perdigones encontrados en el cadáver y en la DIRECCION000 eran tan insignificantes que no permitían efectuar ninguna distinción entre ellos; y para completar aún más la instrucción penal como quiera que en el fondo del patio de la referida casa en construcción se detectaron impactos de perdigones en la pared, tal como anteriormente se puso de manifiesto para comprobar, si el plomado conseguido en la DIRECCION000 presentaba similitud con las señales de impacto encontradas en la pared del patio se comprobó mediante disparo efectuado a 11,60 metros, y convenientemente planificado que no existía similitud alguna; finalmente y como los procesados sostuvieran reiteradamente en la instrucción penal practicada que la puerta metálica que desde el interior del patio cubierto, da acceso a la tienda situada en la planta baja, la encontraron violentada, forzada y abierta en la misma manera en que aconteció el óbito de Raimundo; previamente cerrada, se procedió a reconstituir esta violenta dinámica con las herramientas que según los procesados pudieron ser utilizadas para el forzamiento de la susodicha puerta, resulta prácticamente imposible conseguir abrirla.

La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Alberto como autor de un delito de homicidio con la agravante de abuso de superioridad, a la pena de quince años de reclusión menor e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y a que indemnice en la cantidad de 5.000.000 ptas a Estrella Peralta Flores como tal, y como representante de su hijo menor.»

Que debemos absolver y absolvemos al procesado Alberto, del delito de asesinato del que ha sido acusado.

Que debemos condenar y condenamos al procesado Alberto, como autor de un delito de inhumación ilegal, a la pena de dos meses de arresto mayor y accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación con infracción de ley, por el procesado Alberto, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado se basó en los siguientes motivos de casación: 1.º Por infracción de ley, al amparo del art. 5.º.4.° de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, por cuanto se ha infringido la inaplicación, el art. 24.2.° de la Constitución Española. 2.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por inaplicación la circunstancia atenuante recogida en el núm. 8.° del art. 9.° del Código Penal . Se formula con carácter subsidiario para el supuesto de desestimación del anterior. 3.° Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido por aplicación indebida la circunstancia 8.ª del art. 10 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiere.

Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 16 de mayo de 1990, con la asistencia del Letrado recurrente don Francisco Baena Bocanegra quien mantuvo el recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

El primer motivo del presente recurso de casación es por infracción de ley residenciado en el art. 5.°.4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por infracción del art. 24.2.° que regula el principio constitucional de presunción de inocencia.

Este principio que establece el derecho a la presunción de inocencia, existe en la práctica totalidad de los sistemas jurídicos occidentales, desenvolviendo su efecto en el área de la culpabilidad, y exige para poder ser enervado, dada su naturaleza de presunción iuris tantum, una mínima base probatoria para que el Tribunal pueda elaborar sus conclusiones, haciendo uso de la facultad soberana para su valoración, le conceden el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en general el art. 117.3.º de la Constitución Española.

Ahora bien, dicha base mínima probatoria, puede estar constituida por una actividad de cargo practicada con las debidas garantías, que es caso claro y contundente de enervamiento del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Pero cuando esta prueba directa o de cargo no sea posible, con el fin de evitar en lo posible la impunidad y con ello la correlativa indefensión social, puede recurrirse a constituir dicha base probatoria mínima, a la prueba denominada indistintamente como indiciaria o circunstancial.

Dicha prueba indiciaria, a tenor de lo que se lee en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1985, ha de partir de unos hechos plenamente probados y que de los mismos debe llegarse a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano a estimar probados los hechos constitutivos del delito, y sobre todo que dichos indicios no contravengan las reglas de la lógica, ni los principios de la experiencia ni conocimientos científicos. Por último, y siguiendo el cauce generalizador, hay que concretar que es preciso para atacar la presunción de inocencia la concurrencia de varios indicios y que la conclusión que de ellos se obtenga sea unívoca.

Se ha dicho todo lo anterior como entramado preciso y necesario para entrar con fundamento racional suficiente en el estudio de la presente cuestión, que surge desde el instante mismo que el acusado ha esgrimido el derecho de la presunción de inocencia, que es un derecho que constitucionalmente ampara a todo ciudadano.

Pues bien, ante todo hay que afirmar rotunda y paladinamente que el presente motivo debe ser desestimado de plano.

Y se basa tal afirmación, porque en la presente causa, después de un minucioso estudio, surgen los suficientes datos indiciarios para enervar el pretendido derecho de presunción de inocencia.

Estos indicios son: a) Las contradicciones existentes entre los acusados, al situar geográficamente la posición de la víctima en el momento del disparo, puesto que en la declaración efectuada ante la Policía de Barcelona, lugar en que fueron detenidos (folios 21 y 23 del sumario), ante el Juez de Instrucción de Sevilla (folios 12, 50, 51, 298 y 300 del sumario), y en las declaraciones prestadas en el juicio oral; en principio fijan el forcejeo entre el acusado no recurrente y la víctima no en el almacén o tienda de la planta baja sito en la DIRECCION000, NUM000, de Alcalá de Guadaira, como al principio, sino en la planta superior a dicho local; b) Que el disparo, no se efectuó a la distancia de 5 metros, según manifiesta el acusado, puesto que según informes periciales obrantes en los folios 31, 456 y 533 del sumario la distancia entre el acusado y la víctima no era inferior a los 15 metros, lo cual destruye lo afirmado por los acusados en cuanto a la distancia en que ocurrió el ya mencionado forcejeo; c) Que el halo de dispersión de los perdigones de cartucho disparado, fue de una extensión tal según consta en los folios 198 y siguientes del sumario, que es imposible que alguno de ellos no alcanzara al padre del acusado, que según las versiones antedichas estaba al lado de la víctima, puesto que no es imaginable que el cuerpo de la víctima tapara totalmente al del otro acusado no recurrente, y d) Como último indicio, surge el dato de la huida a Barcelona de los acusados con su familia, cuando lo lógico es manifestar abiertamente que se había actuado para salvar la vida del padre, puesta en peligro por la actuación del que resultó víctima.

Todo lo anterior sirve para desvirtuar la alegación de la legítima defensa esgrimida por el acusado, como fin de aminorar desde un punto de vista punitivo, la acción típica de homicidio, consciente y voluntariamente por él efectuada, y por ende, estimar perfectamente realizada, en la sentencia recurrida, la exclusión de la concurrencia de legítima defensa recogida en el art. 8.°.4.° del Código Penal.

El segundo motivo es también por infracción de ley al amparo del art. 849.1.ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicación de la circunstancia atenuante del art. 9.°.8.° del Código Penal.

La circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuadora de obrar por causa de estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad; requiere según pacífica y ya consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Existencia de determinados estímulos potencialmente capaces de producir anomalías psíquicas en el sujeto activo de la dinámica delictiva; b) Que tales anomalías tengan un contenido consistente en un estado de furor o cólera, de ofuscación o de turbación permanente, capaces de disminuir el intelecto o voluntad de la persona; c) Que las causas determinantes de los estímulos procedan de la víctima; d) Que tales estímulos no han de ser repudiados por la norma socio-cultural que rige la convivencia social, es decir, que los móviles determinantes no ofrezcan carácter abyecto; y e) Una razonable conexión temporal entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión (como epítome la Sentencia de 4 octubre de 1988 ).

Pues bien, del factum de la sentencia recurrida, no surge o se infiere la existencia o presencia de dichos datos, lo que es preceptivo según se lee en la Sentencia de 21 de mayo de 1987, pues de dichos hechos estimados probados solamente se puede deducir el requisito tercero. Ya que en ningún caso, como muy bien dice la sentencia recurrida, los estímulos que provocaron la acción homicida no eran nuclearmente estimables como relevantes, transcendentes o importantes, puesto que en el presente caso el sujeto provocador de la situación, estaba en situación de franca huida, o sea, que los acusados habían logrado ya su propósito de salvaguardar su propiedad, lo que normalmente tenía que haber producido una situación de satisfacción, y no de ira de cólera o de furor que es lo que fundamenta esta circunstancia atenuante. Lo que ocurrió lisa y llanamente fue que el acusado se vio impelido por un voluntarismo homicida, impropio e inadecuado al discurrir de los acontecimientos.

Por todo lo anterior, hay que proclamar la desestimación del motivo de presente estudiado.

El tercero y último motivo es por infracción de ley al amparo del art. 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicación indebida de la circunstancia agravante del art. 10.8.° del Código Penal . La circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en abusar de superioridad o emplear medio que debilite la defensa, es una agravante que denota una mayor peligrosidad del hecho por facilitar su comisión, en razón a la posición del sujeto activo respecto a la víctima, y que supone un grado menor de la circunstancia, también agravante, de alevosía.

La doctrina jurisprudencial de esta Sala dice que esta circunstancia agravante está constituida por un doble elemento: a) Uno, objetivo, consistente en una debilitación o aminoramiento de la defensa de la víctima, manifestada por la superioridad personal, instrumental o medial; y b) Otro, subjetivo, que ese desequilibrio sea aprovechado por el sujeto activo, prevaliéndose de él, lo que pone de manifiesto una mayor vileza en la comisión del hecho (por todas Sentencia de 2 de febrero de 1988 ). Y desde luego, en el presente caso, del factum de la sentencia recurrida, se deduce claramente, que el acusado usó un arma de fuego, contra una persona en fase de huida y totalmente desarmada; todo lo cual configura, a tenor de la Sentencia del 24 de octubre de 1987, que contempla un caso idéntico, la concurrencia de tal circunstancia agravante; lo que así ha hecho correctamente el Tribunal de instancia, lo que conlleva inexorablemente a la desestimación de este último motivo del presente recurso de casación.