STS, 24 de Mayo de 1990
| Ponente | DIEGO ROSAS HIDALGO |
| ECLI | ES:TS:1990:3933 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 24 de Mayo de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 688.-Sentencia de 24 de mayo de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Diego Rosas Hidalgo
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Aplicación.
MATERIA: Trabajo y Seguridad Social. Sanción. Falta de constancia en los recibos salariales de
los gastos de desplazamiento.
NORMAS APLICADAS: Art. 73 y 74 Texto Refundido de la Ley de S.S .
DOCTRINA: No se trata de que por gastos de desplazamiento que es un concepto salarial,
conforme a las normas citadas haya o no que cotizar a la Seguridad Social, sino que esa cantidad
ha de figurar en los recibos, so pena de sanción.
En la villa de Madrid, a veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa.
Visto por la Sala de lo Contencioso de este Tribunal Supremo constituida con los señores anotados al margen, el recurso de apelación núm. 460/89 que ante la misma pende de resolución interpuesto por Procurador don Saturnino Estévez Rodríguez, en nombre y representación de don Héctor contra sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Territorial de Valladolid de fecha 23 de noviembre de 1988 contra Resolución de la Dirección General del Régimen Jurídico de la Seguridad Social sobre liquidación de cuotas o imposición de sanción; habiendo sido parte apelada la Administración General representada y defendida por su Abogacía.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada es del tenor literal siguiente: «Fallamos: Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso- administrativo sin expresa imposición de costas».
Notificada la anterior sentencia contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte apelante y admitido se remitieron las actuaciones y expediente administrativo a este Tribunal y por providencia de 10 de marzo de 1989 se acordó formar el correspondiente rollo de Sala tener por personado y parte al Procurador señor Estevez Rodríguez en nombre y representación de la parte apelante y entenderse con él sucesivas diligencias, desarrollándose la presente apelación por el trámite de alegaciones escritas.
Dado traslado al mentado Procurador, por éste se evacuó el mismo en escrito en el que tras alegar cuanto consideró conveniente a su derecho suplicó: se dicte sentencia por la que, estimando este recurso de apelación, se revoque la sentencia de instancia que lo motiva y se estime y acceda a las pretensiones contenidas en la demanda.
Dado traslado para alegaciones al señor Letrado del Estado, por éste se evacuó el mismo en escrito en el que tras alegar cuanto consideró conveniente a su derecho suplicó: se dicte sentencia en su día por la que se confirme la apelada.
Conclusas las actuaciones se señaló para la votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 23 de los corrientes en cuyo acto tuvo lugar su celebración habiéndose observado en la tramitación del mismo las formalidades legales referentes al procedimiento.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado de esta Sala don Diego Rosas Hidalgo.
Para explicar el dato acreditado suficientemente de que el interesado, aquí recurrente, cotiza por cantidades inferiores al mínimo Fijado por una relación de trabajadores, se aduce que los trabajadores en cuestión son en su mayoría pluriempleados, trabajadores de otras empresas que dedican tiempo parcial a la del recurrente; si esto hubiera quedado acreditado suficientemente se tendría ocasión de decidir si las cantidades cotizadas se corresponden o no con el tiempo realmente trabajado; pero no es asi, no existe la menor prueba de las explicaciones ofrecidas y todo queda en afirmaciones sin posible verificación, de manera que el dato de cotizar por los trabajadores incluidos en la relación que la Inspección adjunta al acta de cantidad menor no puede encontrar justificación en que para el recurrente trabajaban a tiempo parcial. Es cierto que con arreglo al artículo 12.2 del E.T . há de cotizarse por las horas realmente trabajadas, y pudiera resultar sin aplicación el artículo 74-4 del Texto Refundido, siempre a partir de la vigencia de la Ley 32/84, como ya hemos tenido ocasión de decidir; pero en el caso, el obstáculo que se alza frente a la pretensión del recurrente es que no exixte el menor dato de la veracidad de sus afirmaciones acerca de que los mentados trabajadores se ocupaban a tiempo parcial; por ello la conclusión que se impone es la acogida por la sentencia apelada estimando que no se ha cotizado correctamente porque no hay trabajo a tiempo parcial.
Al propio tiempo se formula acta de infracción por omitir el recurrente en el recibo de salarios de una trabajadora cantidades que realmente percibía, que el recurrente dice correspondían a gastos de desplazamiento por los que no procede cotizar en aplicación del artículo 73 del Texto Refundido; pero no se trata de que por este concepto salarial se haya o no de cotizar lo decisivo es que no sirve de justificación la alegación de que no consta en recibos cantidad por desplazamiento por que por ella no se cotiza; por ello las Resoluciones impugnadas en este particular son conformes a Derecho.
Que la Dirección Provincial a través del correspondiente expediente, como aquí ocurre es la competente para decidir el caso, no ofrece la menor duda; y no encontramos precepto que atribuya a la Dirección General competencia directa para acordar una liquidación complementaria por las cantidades no cotizadas, y como no se ha cotizado a tiempo, procede el recargo que la Administración acuerda en las liquidaciones practicadas; por lo demás no es que la Administración no haya resuelto el tema del pluriempleo que el recurrente introduce para su defensa, dejando de considerar un tema del expediente, sino que no lo acoge; y, finalmente, es vano invocar que en el expediente administrativo no se le ha conferido trámite de audiencia, cuando lo cierto es que se le dio traslado de las Actas y evacuó sus alegaciones y como no se suscita durante el expediente cuestión que el recurrente no conociera, no se ve que indefensión se le puede causar que conduzca a reproducir dicho trámite, por lo que se impone la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que sean de apreciar motivos de los que dan lugar a una condena en las costas de esta apelación
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Héctor contra sentencia de la Sala de esta Jurisdicción de la Audiencia de Valladolid de 23 de noviembre de 1988, que confirmamos en todas sus partes, sin costas.
ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y formamos.-Juan Ventura Fuentes Lojo.-Diego Rosas Hidalgo.- Vicente Conde Martín de Hijas.- Rubricados.
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