STS, 25 de Mayo de 1990

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Fuengirola instruyó sumario con el núm. 87/1994 contra Íñigo, Rosario y otro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 19 de septiembre de 1986, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Primer resultando: Probado, y así se declara, que el procesado Íñigo, mayor de edad, y ejecutoriamente condenado en Sentencias de 24 de octubre de 1978, 15 de enero de 1979, 8 de mayo de 1980 y 12 de julio de 1980, por cheque en descubierto, a sendas penas de multa, de 6 de noviembre de 1978, por apropiación indebida, a un mes y un día de arresto mayor, de 27 de abril de 1979, por tres delitos de apropiación indebida, a dos penas de dos meses de arresto mayor y seis meses y un día de prisión menor y el 16 de febrero de 1980, por apropiación indebida a tres años de prisión menor, y su esposa, la procesada Rosario, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de mutuo acuerdo, en fecha no concretada del año 1982, instalan y ponen a disposición del público una agencia inmobiliaria denominada "Ofisan", sita en la avenida Matías Sáenz de Tejada, núm. 3, local núm. 7, del edificio "Fuengirola Vacaciones", en la que a partir de ese momento desarrollan, entre otras actividades, la de intermediarios en el alquiler de viviendas, sin estar en posesión del título de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, llevando a cabo los siguientes contratos: 1.° En fecha 8 de julio de 1983 con Jose Francisco, domiciliado habitualmente en Sevilla conciertan el alquiler del apartamento sito en Fuengirola en el edificio "Los Eucaliptos", 2.º A, para el mes de agosto por el precio de

90.000 ptas., entregando éste a los procesados la cantidad de 25.000 ptas., a la firma del contrato y llegada la fecha de su inicio, al trasladarse Valentín con su familia desde Sevilla para pasar las vacaciones en el referido apartamento, queda sorprendido y extrañado al ver que era ocupado por otra persona, quien también lo había alquilado a los procesados para ocuparlo entre el 15 de julio y 15 de agosto, sin que Jose Francisco haya sido reintegrado en la cantidad anticipada ni de los perjuicios causados. 2.º En 29 de octubre de 1983 María Milagros entregó a los procesados las llaves de tres apartamentos del edificio "Venus" de la calle Santa Isabel, en los Boliches, para lo que estaba autorizada mediante poder notarial, otorgado por su propietaria Clara, con el fin de que le proporcionasen clientes para el alquiler, pero previo visto bueno de la propietaria antes de contratar, percatándose posteriormente que los tres apartamentos habían sido alquilados sin tal autorización y cobrando diversas cantidades los procesados que no reintegraron, ni consta tampoco hayan reintegrado la cantidad de 58.000 ptas., que con fecha 28 de noviembre de 1983 la procesada Rosario se comprometía a pagar el día 1 de diciembre del mismo año a la Sra. María Milagros . 3." Al principio del mes de marzo de 1984 Margarita y Daniela, interesadas en el alquiler de un apartamento, entregaron a los esposos procesados la cantidad de 82.500 ptas., y 5.000 ptas., por el alquiler y comisión de un apartamento en el edificio "San Miguel", de Fuengirola, sin que a la fecha fijada de varios días después, los procesados entregasen la vivienda ni devolvieron el dinero recibido de antemano, siendo el día 30 del referido mes y año, después de formulada la denuncia, cuando se hallaban en el Juzgado de Instrucción, Rosario entregó a aquéllas dos talones del Banco de Vizcaya por importe de

50.000 ptas., y 37.500 ptas., con fecha de vencimiento 3 y 19 de abril del mismo año, firmados por Íñigo, que fueron impagados por falta de fondo, y posteriormente Rosario abonó a Margarita, mediante dos pagos, 50.000 ptas. en efectivo, restando por pagar las 37.500 ptas., importe del otro talón, que aparece unido a las actuaciones. Sin que de lo actuado conste acreditado que el procesado Carlos Manuel, mayor de edad y sin antecedentes penales, haya tenido intervención en tales hechos.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Íñigo y Rosario como autores criminalmente responsables de un delito de intrusismo y otro delito continuado de estafa, ya definidos, concurriendo en el procesado la agravante de reincidencia en ambos delitos y sin circunstancias en la procesada, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de 50.000 ptas. por el primer delito y de cinco meses de arresto mayor por el segundo delito al procesado y de seis meses y un día de prisión menor y multa de

30.000 ptas. por el primer delito y de tres meses de arresto mayor por el otro delito a la procesada, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, con el apremio de treinta días para la primera y de dieciséis días para la segunda multa, si no la hicieren efectivas en el plazo de cinco audiencias, al pago por mitad de las costas procesales, e indemnización mancomunada y solidariamente de 25.000 ptas. a Jose Francisco incrementadas en

50.000 ptas. por los perjuicios prudencialmente estimados, que se le causaron, de 50.000 ptas., a María Milagros y de 37.500 ptas. a Margarita y Daniela, y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente. Que debemos absolver y absolvemos a Íñigo del delito de cheque en descubierto de que se le acusa, y a Carlos Manuel del delito de intrusismo de que se le venía acusando y respecto del cual el Ministerio Fiscal ha retirado la acusación, dejándose sin efecto cuantas medidas cautelares se acordaron contra el mismo.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por los procesados Rosario y Íñigo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por los procesados Rosario y Íñigo se basó en los siguientes motivos de casación: Por infracción de ley: Al estimar error de derecho que autoriza el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar que dados los hechos probados se han infringido preceptos penales sustantivos, dicho sea en términos de estricta defensa, al haber sido vulnerados el art. 321, párrafos 1.º y 2.°, del Código Penal, así como el art. 528, párrafos 1.° y 2 .°, inciso primero, en relación con el art. 69 bis del Código Penal, también lo dispuesto en el art. 1.º de nuestro Código en relación con el art. 36 de la Constitución Española . Por quebrantamiento de forma: De los arts. 851, en sus párrafos 1.° y 3 .°, ya que dicho sea en términos de estricta defensa ya que no nos parece de acuerdo con lo que establece el párrafo 1.º del mencionado art. 851.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 14 de mayo de 1990, con la asistencia del Letrado recurrente don Juan Martínez Guerrero y del Ministerio Fiscal que impugnó el recurso.

La sentencia recurrida condenó a Íñigo y a Rosario como autores de un delito de usurpación de funciones y otro de estafa, éste de carácter continuado.

Ambos condenados recurrieron en casación en base a dos motivos que son 1.858 examinados a continuación comenzando por el segundo en el que se alega quebrantamiento de forma.

En este último motivo de casación de modo incorrecto se agrupan dos impugnaciones distintas que debieron ser objeto de formulación separada, refiriéndose la primera de ellas, con apoyo en el núm. 1.º del art. 851, a la existencia, a juicio de los recurrentes, de falta de claridad en los hechos probados, diciéndose que se hace una larga exposición en el capítulo referente al delito de estafa, haciéndose una mínima referencia a la participación en una serie de contratos hablando de una intermediación que no aparece debidamente especificada en aquella parte que pudiera servir de base fáctica para el delito de intrusismo.

La sentencia recurrida en su narración de hechos probados dice que los dos procesados, actuando de común acuerdo, en fecha no concretada del año 1982 instalaron y pusieron a disposición del público una agencia inmobiliaria denominada «Ofisan», sita en la avenida Matías Sáenz de Tejada, núm. 3, local núm. 7, del edificio "Fuengirola Vacaciones", en la que a partir de ese momento desarrollaron, entre otras actividades, la de intermediarios en el alquiler de viviendas, sin estar en posesión del título de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, precisando a continuación tres operaciones concretas en las que aparece su actuación en sendos negocios de mediación en arrendamientos de fincas urbanas.

Entiende esta Sala que con tales hechos aparece concretada con la debida claridad la actuación de los dos ahora recurrentes, en una redacción suficientemente precisa con la que se describe un comportamiento que cualquier persona, incluso no versada en el conocimiento del Derecho, puede comprender con facilidad, lo que obliga a rechazar esta primera parte del motivo segundo del presente recurso.

En la segunda parte del mismo motivo se dice que hubo quebrantamiento de forma del núm.

3. del mismo art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, porque se alegó para el delito de estafa la existencia de la circunstancia atenuante 9.ª del art. 9 .°, ya que los procesados procedieron a dar una satisfacción a los ofendidos antes de la apertura del procedimiento judicial, y sobre esta cuestión nada se razonó en la sentencia.

Tienen razón los recurrentes en cuanto que la Audiencia debió razonar por qué se apreció la concurrencia de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo. Lo cierto es que en el antecedente de hecho cuarto se hace referencia a la petición alternativa formulada por la defensa de los acusados, por la que se estimaba la concurrencia del delito de estafa con la mencionada atenuante, y luego en el fundamento de Derecho tercero se dice que hay que apreciar la agravante de reincidencia en Íñigo y que no concurre ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal en cuanto a Rosario, con lo cual hay que estimar que fue rechazada la petición de la defensa en este punto, si bien con el defecto procesal de no haber sido motivada, lo que supone una clara infracción de lo dispuesto en el art. 120.3 de la Constitución.

Pese a tan manifiesto defecto procesal no puede prosperar el recurso por dos razones: La primera porque, en realidad fue resuelta la cuestión jurídica planteada, y el núm. 3.° del art. 851 sólo debe aplicarse, conforme a reiterada doctrina de esta Sala cuando se produce la llamada incongruencia omisiva, es decir, cuando, planteado por alguna parte cierto tema de derecho, éste no fue resuelto. Y, en segundo lugar, porque no hay ninguna base, ni en los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, ni a lo largo de todo el trámite del presente procedimiento, que pudiera servir de apoyo fáctico en el que, incluso prescindiendo del requisito subjetivo de esta atenuante (arrepentimiento espontáneo) y del cronológico (antes de la apertura del procedimiento judicial), se pudiera fundamentar la concurrencia del requisito objetivo al que expresamente se refiere el núm. 9.° del art. 9.° del Código Penal, pues nada hay en las diligencias practicadas que pudiera servir para acreditar que los acusados, o alguno de ellos, hubiera procedido en algún momento, bien a reparar o disminuir los efectos del delito, bien a dar satisfacción a los ofendidos, bien a confesar a las autoridades la infracción. Sobre ninguna de estas conductas hay nada acreditado. Ni siquiera ha podido precisar el Letrado recurrente al formular su recurso por escrito, ni tampoco al defenderlo oralmente ante esta Sala, qué conducta es la que estima constitutiva de esta atenuante. Habla de que sus defendidos procedieron a dar una satisfacción a los ofendidos antes de la apertura del procedimiento, pero no concreta en qué consistió tal satisfacción.

En conclusión, fue rechazada esta atenuante por la sentencia recurrida, y en el fondo tal rechazo fue correcto, porque no hubo base alguna para su apreciación, mientras que en la forma las razones aducidas no pueden encajar en el motivo a cuyo amparo se formularon.

Por todo ello tampoco puede prosperar esta segunda parte de este motivo segundo del presente recurso.

Ahora bien, todavía el Letrado recurrente, al final de sus argumentaciones referidas a este segundo motivo, como de pasada, alude a que la sentencia recurrida hizo caso omiso, sin merecer ni tan siquiera un comentario, de todo lo expuesto en relación a los planteamientos constitucionales referentes a la necesaria regulación legal de las profesiones.

Son éstos unos argumentos que integran el contenido de la primera parte del motivo primero que luego será examinado, cuya falta de contestación expresa no constituye la antes referida incongruencia omisiva del núm. 3.º del art. 851, porque las cuestiones jurídicas relativas a este punto (concretamente la existencia del delito de intrusismo) fue resuelta al dictarse sentencia condenatoria.

Incurriendo en el mismo defecto antes señalado, al concentrar en un mismo motivo razonamientos diferentes que debieron ser alegados en párrafos separados y numerados (art. 874 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), en el primero de ellos, con apoyo en el núm. 1.º del art. 849 de la Ley Procesal se alega, por un lado, infracción del art. 321 del Código Penal y el art. 36 de la Constitución Española, en cuanto se refiere a la condena por usurpación de funciones, y, por otro, violación de los arts. 528 y 69 bis del mismo Código en lo relativo a la estafa.

En la primera parte de dicho motivo se argumenta que el art. 36 de la Constitución Española ordena que «la Ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas», y como la profesión de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria está regulada por el Reglamento de 4 de diciembre de 1969, éste, se dice, ha quedado sin efecto por lo establecido en tal art. 36 y lo ordenado por la disposición derogatoria 3 .ª de tal norma fundamental que deja sin efecto cuantas disposiciones se opusieran a lo establecido en la misma.

Entiende esta Sala que la derogación pretendida por el recurrente no se ha producido, ya que ésta sólo tendrá lugar cuando se desarrolla el citado art. 36 de la Constitución y entre en vigor la Ley a la que el mismo se refiere. Mientras tanto han de regir en la materia las normas que la regulen, incluso aunque sean de rango inferior al de la Ley, que es el mecanismo propio de las leyes penales en blanco, como lo es el precepto del art. 321 del Código Penal por el que fueron condenados los recurrentes.

En este punto, en materia de titulación de las actividades propias de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, para el caso presente rige el Decreto 3248/1969, de 4 de diciembre, que derogó el anterior de 17 de diciembre de 1948 que creó los Colegios de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, y que fue derogado por otro posterior, Real Decreto 1613/1981, de 19 de junio, si bien esta última norma quedó anulada por Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1982 que estimó un recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo General de los Colegios Oficiales de Gestores Administrativos de España, y así lo ha venido entendiendo esta Sala 1.858 en múltiples Sentencias posteriores a dicha Constitución (20 de febrero de 1981, 23 de febrero de 1983 y 6 de junio de 1989, entre otras).

Por tanto, no ha habido violación del citado art. 36 de la Constitución Española ni tampoco del principio de jerarquía de normas del art. 9.°.3 .° de tal norma fundamental, por lo que debe ser rechazada esta parte primera del primer motivo del presente recurso.

Se dice en la última parte del motivo primero que hubo infracción de los arts. 528 y 69 bis del Código Penal porque no existió delito continuado de estafa, ya que, si no fueron restituidas las cantidades a que se refiere la sentencia recurrida, que algunas sí lo fueron según los propios recurrentes, fue porque los perjudicados reclamaban daños y perjuicios, reclamación de carácter civil que llevaría a la consecuencia de que por no indemnizar se mantuviese la acusación rozando peligrosamente el delito o falta de coacción por parte del ofendido, y de lo que sería víctima el ofensor, lo cual debiera haber servido para atenuar la responsabilidad penal.

Esta es la argumentación utilizada por el recurrente, ante la cual simplemente hay que decir lo siguiente: 1.º Desde luego la reclamación civil de devolución de lo obtenido con engaños, incluso aunque a la misma se añade la petición de indemnización de daños y perjuicios, en principio ha de reputarse legítima, y, por tanto, no puede constituir ni delito ni falta de coacciones. 2.° Todo lo que con posterioridad a la consumación del delito se negocie o trate entre el autor del delito y la víctima sólo puede afectar a la responsabilidad civil derivada de la infracción criminal, pero no a la existencia o no de responsabilidad penal por una conducta anterior. 3.° La posible atenuación de esta última clase de responsabilidad está sometida al principio de legalidad, es decir, que es la Ley la que ha de fijar los casos en que tal atenuación puede producirse, sin que las razones aducidas por el recurrente en orden a una posible disminución de la pena, antes referidas, puedan tener encaje en la Ley Penal vigente.

Por todo ello tampoco cabe estimar esta segunda parte del primer motivo de casación del presente recurso, con lo que queda concluido el examen de las diversas alegaciones del recurrente, todas las cuales han de ser rechazadas conforme ha sido razonado.