STS, 2 de Junio de 1990

Ponente:VICTOR ELADIO FUENTES LOPEZ
Procedimiento:RECURSO DE CASACION EN INTERES DE LA LEY
Fecha de Resolución: 2 de Junio de 1990
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
 
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CONTENIDO

Núm. 857.-Sentencia de 2 de junio de 1990

PONENTE: Excmo. Sr. don Víctor Fuentes López.

PROCEDIMIENTO: Recurso en interés de ley.

MATERIA: Recurso en interés de ley planteado por el Ministerio Fiscal contra sentencia del Tribunal

Superior de Justicia de Cantabria, a efecto de que se declare que en el Régimen Especial de

Trabajadores Autónomos el trabajador menor de 45 años que es declarado con incapacidad

permanente total no tiene derecho a prestación económica.

NORMAS APLICADAS: Arts. 37.2 del Decreto de 20 de agosto de 1970 y, el art. 75 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 15 de diciembre de 1988 y 10 de febrero de 1989.

DOCTRINA: En el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos por cuenta ajena, para causar derechos a las prestaciones económicas de invalidez por incapacidad

permanente total, se requerirá, además que se cumplan las condiciones generales, que el trabajador tenga cumplidos 45 años de edad en la fecha en que entienda causada la prestación.

VOTO PARTICULAR: Los dos Magistrados que disienten de la mayoría estiman, que ni la letra, ni la interpretación sistemática de los arts. 37.2 del Decreto y 75 de la Orden, autorizan a considerar estos preceptos en el sentido meramente restrictivo de privar de prestaciones a los inválidos permanentes que no alcancen la edad de 45 años. Su «ratio juris» estriba en establecer una protección de la invalidez permanente total similar a la que realizaba en 1966 el Régimen General, con el que están esencialmente vinculados. Las modificaciones introducidas en éste han despejado la razón jurídica a los artículos citados.

En Madrid, a dos de junio de mil novecientos noventa.

Vistos por esta Sala en pleno el recurso de interés de ley, planteado por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 2 de octubre de 1989, al resolver el recurso de suplicación interpuesto por don José Gabino, contra la pronunciada por el Juzgado de lo Social número 1 de Santander, en autos sobre invalidez instado contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social.

Es Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Víctor Fuentes López.

Antecedentes de hecho

Primero

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia de fecha 2 de octubre de 1989, comprensiva de los siguientes particulares: Fundamentos de Derecho: Primero. El método adecuado al análisis de la pretensión recurrente exige alterar el orden en que han sido propuestos los motivos en que se funda, porque es prioritario determinar el grado de invalidez permanente en que se encuentre el actor, en cuanto de ello depende la prestación que pudiera corresponderle. Viene declarado probado sin impugnación que sus padecimientos consisten en cirrosis hepática con descompensación hidrópica de probable etiología etílica, añadiéndose secuelas de tromboflebitis en miembro inferior derecho, que se concretan en edema amoratado y severos trastornos tróficos desde el tercio de la pierna hasta el pie y dedos, presentando en el pie izquierdo discreta afectación del mismo tipo. Es claro que esta última dolencia impide trabajos que requieran bipedestación o dambulación y, por supuesto, esfuerzos con las extremidades inferiores. El problema de calificación surge respecto de la cirrosis hepática. El dictamen de la unidad médica de valoración de incapacidades, acogido en la sentencia de instancia, expresa que la trascendencia funcional de dicha enfermedad se circunscribe también a las tareas de esfuerzo, y así lo resolvió el Magistrado a quo, ratificando la declaración administrativa de invalidez permanente total del actor para su profesión habitual de trabajador autónomo dedicado a la limpieza de cristales. Tal es el reiterado criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, incluso cuando se añaden a la cirrosis hepática enfermedades no determinantes por sí de invalidez absoluta, como en este caso ocurre, pudiendo citarse entre sus sentencias recientes en tal sentido, además de las que invoca la parte recurrida, las de 1 de julio de 1987, 6 de julio de 1987, 22 de octubre de 1987 y 9 de diciembre de 1987. La doctrina del Tribunal Central de Trabajo es igualmente adversa a la asignación del grado de invalidez absoluta por dicha enfermedad, como muestran sus sentencias de 8 de marzo de 1983 (que describe un supuesto notablemente similar al que aquí se enjuicia), 16 de diciembre de 1983 y 25 de febrero de 1985, con una concreta excepción en la de 2 de diciembre de 1985, donde se ponderan las repercusiones funcionales del conjunto de las dolencias añadidas a la cirrosis, que es calificada allí de grave. Tal vez sea la antes citada sentencia de 25 de febrero de 1985 la más expresiva del criterio valorativo de la enfermedad de que se trata como causa de invalidez, situándolo en su carácter evolutivo y en la variabilidad de su incidencia individual. Es obligado, en consecuencia, reafirmar la calificación de invalidez permanente total para la profesión habitual del actor recurrente, si que haya lugar a declarar su invalidez para toda clase de trabajos, supuesto que proceda asignarle derecho a prestación por aquélla, en seguimiento de la reiterada doctrina, que la Sala asume, acerca de la improcedencia de calificar la posible invalidez si no es para atribuir el derecho a la consiguiente prestación.

Segundo

A) El derecho a la prestación se suscita como litigioso porque el art. 37.2 del Decreto de 20 de agosto de 1970 y el art. 75 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 supeditan la invalidez permanente total en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos al cumplimiento de la edad de 45 años, que el actor no tiene, aduciéndose en el recurso interpuesto por el mismo la discriminación que ello supone frente a otros regímenes y por razón de edad, con infracción del art. 14 de la Constitución, y adicional incumplimiento del mandato de asistencia y prestaciones sociales contenido en su art. 41 y del criterio de equidad establecido en el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos (Boletín Oficial del Estado de 10 de octubre de 1979), todo ello en relación con el principio de jerarquía normativa garantizado constitucionalmente y acogido en el Código Civil . B) Tal y como se hace notar la sentencia recurrida, el Tribunal Central de Trabajo ha tenido ocasión de pronunciarse repetidamente sobre dicha cuestión, como muestran sus sentencias de 28 de febrero de 1986, 20 de junio de 1986, 6 de noviembre de 1986 y las posteriores de 14 de octubre de 1987 y 26 de octubre de 1987, citadas en la fundamentación de instancia. La discriminación por razón de la edad se niega en esta reiterada doctrina porque falta la desigualdad de tratamiento ante supuestos idénticos, al no serlo los distintos regímenes de la Seguridad Social, cuyas lícitas disparidades legitiman la diversidad de los requisitos exigibles para el derecho a las prestaciones en unos y otros, y concretamente para la pensión de invalidez permanente total entre el régimen general y el de autónomos. No cabe desconocer, sin embargo, la fuerza de la argumentación recurrente, asentada sobre los requisitos ínsitamente propios de la invalidez, donde la adición del de una determinada edad carece de significación razonable, por ello mismo discriminatoria, no tanto en relación con otros regímenes del aseguramiento social como por causa de edad dentro del de autónomos. En efecto, el derecho a la pensión por invalidez permanente dimana tan sólo, en ineludibles términos conceptuales congruentes con el propio sistema de la Seguridad Social en esta materia, de las dolencias o defectos determinantes de la calificación de la contingencia y de la cotización requerida para causar la prestación. La exigencia de una determinada edad a tal efecto no es explicada en la mencionada doctrina, ni puede serlo, como causa razonable del acceso a tal derecho, salvo en su lógica relación con el período de cotización necesario, porque, al contrario cumplido este condicionamiento, es claro que se puede ser inválido a cualquier edad, incluso juvenil, y físicamente apto para el trabajo a edad avanzada. Al ser así, el cumplimiento de la de 45 años para la pensión por invalidez total en el régimen de autónomos constituye un requisito del derecho por pura razón de la edad en sí misma, que debe ser irrelevante en cuanto condicionamiento no susceptible de explicación atendible, por ello discriminatorio sin causa para quienes no hayan alcanzado dicha edad. C) Carentes las normas de que se trata del rango legal que reserva al Tribunal Constitucional la apreciación de su conformidad con la Constitución, según sus arts. 161.1 .a) y 163, la aplicabilidad directa de ésta, y concretamente de su art. 14 obliga a negar la del requisito de repetida alusión en virtud del principio de jerarquía normativa garantizado por el art. 9.3 de la propia norma fundamental y cuya observancia impone a los Tribunales el art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . D) Finalmente, el art. 2.2 de la Ley 26/1985, de 31 de julio, sobre medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora de la Seguridad Social, desarrollado en el art. 4 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre, viene a constituir un apoyo eficiente de la interpretación que ha sido expuesta, al circunscribir la influencia de la edad del sujeto causante, según sea mayor o menor de 26 años, al período mínimo de cotización exigible para causar derecho a las pensiones de invalidez permanente derivadas de enfermedad común. La magnitud de aquél es directamente proporcional a los años transcurridos desde que el interesado cumplió 20, si es mayor de 26, en beneficio de la invalidez surgida en edades menos avanzadas con criterio cuya lógica es evidente. Resulta contradictorio con tal criterio legal el disfavor del inválido total menor de 45 años en el régimen de autónomos una vez cumplido el requisito de tiempo de cotización exigible conforme a la edad del sujeto, según el precepto citado. Ello refuerza la adoptada calificación de irrazonable para la adicional función limitativa de la edad sobre la que versa el debate. Dicho precepto legal es, por otra parte aplicable a la pensión de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, puesto que no contiene distinción alguna al respecto, así como al régimen de autónomos conforme al art. 6.1 de la propia ley. Cabe así entender producida una implícita derogación del requisito de que se trata, máxime con útil inspiración interpretativa en el principio de no discriminación por razón de edad, porque la cotización exigible se regula atendiendo a la edad del beneficiario y distinguiendo las inferiores y las superiores a 26 años, incluso para la pensión por invalidez total en el régimen de autónomos, sin alusión ni salvedad alguna acerca del mantenimiento del límite mínimo de 45 años para tener derecho a ella. Fallamos «Que estimando en parte del recurso de suplicación interpuesto por don Gabino, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Santander, con fecha 9 de noviembre de 1988, y en su lugar, declaramos que dicho actor recurrente se encuentra en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de trabajador autónomo en la actividad de limpieza de cristales, por causa de enfermedad común y condenamos a los demandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y especialmente a que se abone al actor recurrente una pensión vitalicia del 55 por 100 de la base reguladora mensual de 40.191 pesetas desde el 1 de julio de 1988, sin que haya lugar a la calificación de su estado como invalidez absoluta para todo trabajo y las consecuencias que derivarían de la misma. La presente sentencia es firme.»

Segundo

El Ministerio Fiscal en tiempo y forma, interpuso ante esta Sala recurso en interés de ley, contra la alegada sentencia, mediante escrito que formaliza con la súplica de que «1.°) Que se tenga por interpuesto el presente recurso de interés de ley, contra la sentencia de 2 de octubre de 1989, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria. 2.°) Que previos los trámites de rigor se dicte sentencia por esa Excma. Sala a efectos jurisprudenciales en la que, dejando a salvo la situación particular producida por el fallo de la que impugna, se declare: A) Que es errónea y dañosa la doctrina de la sentencia recurrida en cuanto declara que existe discriminación en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por razón de la edad y concede el actor recurrente una pensión vitalicia del 55 por 100 de la base reguladora mensual correspondiente condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a pagar al autor dicha pensión. B) Que en sustitución de tal doctrina se declare que en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el trabajador menor de 45 años que es declarado en incapacidad permanente total no tiene derecho a prestación económica sin que ella suponga discriminación con relación a otros trabajadores sujetos a otros regímenes de la Seguridad Social.»

Tercero

Se cumplió lo prevenido en los arts. 186 y 187 de la Ley de Procedimiento Laboral, habiéndose personado la demanda en el proceso de origen evacuó el traslado que le fue conferido por escrito que finalizaba así: «Que teniendo por presentado este escrito con sus copias y por devueltos los autos que adjunto se acompañan se sirva admitir todo ello, tener por evacuado el tiempo y forma el trámite de impugnación para el que se me dio traslado, y previos los trámites pertinentes, dictar en su día sentencia conforme a derecho.»

Cuarto

Instruido el Magistrado Ponente, señaló para votación y fallo por la Sala en pleno el día 22 de mayo, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho

Primero

El alcance del recurso de interés de la ley a efectos jurisprudenciales y «dejando intacta la situación jurídica particular creada por el fallo que se recurrió» ( arts. 185 y 187 de la LPL ) obliga a examinar la doctrina sentada por la sentencia impugnada, que ha ser objeto de estudio y decisión por esta Sala.

Segundo

Dice dicha sentencia que la limitación que establece el art. 37.2 del Decreto de 20 de agosto de 1970 y el art. 75 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, para los casos de invalidez permanente total en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, de tener cumplidos 45 años de edad, para ejercitar derecho a dicha pensión, supone una discriminación por razón de la edad y frente a otros regímenes, para quienes, siendo inválidos los hechos, reúnen el requisito de cotización, con infracción del art. 14 de la Constitución y adicional incumplimiento del mandato de asistencia y prestaciones sociales contenido en el art. 41 de ésta, y del criterio de equidad establecido en el art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos, en relación con el principio de la jerarquía normativa garantizado constitucionalmente y acogido en el Código Civil . Finalmente agrega la sentencia impugnada que el art. 2.2 de la Ley 26/1985, de 31 de julio, sobre medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora de la Seguridad Social, desarrollado en el art. 4 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre, apoyaba también dicha interpretación.

Tercero

La Sala ha tenido ocasión de examinar la cuestión ahora debatida, en sentencias de 15 de diciembre de 1988 y 10 de febrero de 1989; en las mismas se estudia el alcance del art. 37.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, y el art. 75.2 de la Orden de 24 de septiembre del mismo año; en la primera de dichas sentencias, a la que se remite también la segunda, se dice que los preceptos antes citados que establecen la limitación por razón de la edad, en el régimen especial de autónomos, no han sido derogados por la Ley 24/1972, de 21 de julio, ni por la Ley 26/1985, de 31 de julio; la Ley 24/1972, de 21 de junio, cuyo título subraya su fundamental vinculación al régimen general modificó, según precisa su art. 1 la Ley articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1986 . En consecuencia, los preceptos de la misma, salvo los que por su contenido tienen carácter de normas comunes del sistema, sólo se refieren, en principio, al régimen general, y a su aplicación a los regímenes especiales ha de operar por la vía de la remisión de éstos a la regulación de aquél, o por los mecanismos de integración o adaptación previstos en las disposiciones finales 3.ª y 5.ª de la Ley 24/1972 incorporada a la Ley General de la Seguridad Social, por su disposición final 2.a; ninguno de estos supuestos de aplicabilidad concurren en este caso; el art. 11 número 2 de la Ley 24/1972 sólo modificó el art. 136.2 de la Ley articulada de la Seguridad Social, es decir un precepto propio del régimen general; por otro lado el régimen especial de autónomos no se regime en esta materia al régimen general, teniendo su regulación específica en los arts. 37.2 del Decreto 2530/1970 y art. 75.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, por lo que no ha podido ser modificada a través de la remisión por la Ley 24/1972, como tampoco lo ha sido de forma directa por normas posteriores a esta ley. En cuanto a la Ley 26/1985, porque no contiene ninguna regulación susceptible de derogar los preceptos cuya aplicación indebida se invoca, ni puede sostenerse que las previsiones de aquél, en orden a los períodos mínimos de cotización y a la determinación de la base reguladora de las pensiones, eliminen las restantes condiciones previstas en las distintas normas del sistema, para causar derecho a las prestaciones. Añade la sentencia de 15 de diciembre de 1988, que tampoco se produce la infracción del art. 14 de la Constitución Española, que denuncia la sentencia que ahora se debate; el Tribunal Constitucional ha precisado - dice- que la igualdad de tratamiento requiere igualdad de lo supuestos de hecho, y que el mandato constitucional no se vulnera cuando la norma introduce una diferencia en atención a elementos o circunstancias que tiene una justificación razonable. En el presente caso la distinta regulación de la misma prestación en el régimen general y en el especial ha de referirse al marco de una Seguridad Social profesional, en la que no cabe, en principio, apreciar una identidad de supuestos de hecho ante la existencia de una pluralidad de regímenes, que parte de la diversidad de las características específicas de cada colectivo ( art. 10.1 de la LGSS ) con sus lógicas consecuencias en orden a la determinación de las aportaciones económicas y de la acción protectora. Por último, si la desigualdad se vincula al establecimiento de una edad mínima para la concesión de la prestación, hay que señalar como ya dijo la sentencia 137/1987, de 27 de junio, Tribunal Constitucional, que la contemplación por la norma de una circunstancia como ésta no constituye una discriminación negativa para quienes no alcancen la edad mínima, sino una medida tendente a compensar las mayores dificultades que para encontrar un empleo alternativo tienen presumiblemente los que la hayan cumplido.

Cuarto

Dicha doctrina, coincidente con la consolidada del extinto Tribunal Central de Trabajo, de gran valor pese a que no constituya doctrina jurisprudencial a los efectos del art. 1.6 del Código Civil, que en relación con el art. 14 de la Constitución Española ya se había pronunciado en el sentido de que la norma debatida no transgrede el contenido de aquel precepto constitucional ya que contempla situaciones distintas, no iguales a la del régimen general, que no se puede alterar sin romper el sistema del régimen especial, ya que todo su entramado, compuesto por su campo de aplicación, acción protectora y financiación constituye una unidad que no se puede modificar sin que se quiebre todo el conjunto, no tenida en cuenta, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Cantabria, debe mantenerse sin necesidad de nuevas argumentaciones, por ser suficientes; en consecuencia, procede la estimación del recurso del Ministerio Fiscal para declarar errónea la doctrina sentada en aquella sentencia, fijando la que como legal es procedente en los términos que se dirán; cumpliendo también los demás ???? previene el art. 1987 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, y en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación en interés de la ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada con fecha 2 de octubre de 1989 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria al resolver el recurso de suplicación que interpuso don Gabino contra la sentencia del Juzgado de lo Social, antes Magistratura de Trabajo número 1 de Santander. Dejando intacta la situación jurídica particular creada por el fallo recurrido, declaramos errónea la doctrina sentada en dicha sentencia y fijamos como doctrina legal la consistente en que en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos por cuenta ajena, para causar derechos a las prestaciones económicas de invalidez por incapacidad permanente total se requerirá, además de que se cumplan las condiciones generales a que se refiere el art. 37 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, que el trabajador tenga cumplidos 45 años de edad en la fecha en que se entienda causada la prestación, según exige dicho art. 37.

Devuélvanse con sendos testimonios de esta sentencia, el rollo del recurso de suplicación al Tribunal Superior de Justicia -Sala de lo Social- de Cantabria, y los autos de origen al Juzgado de lo Social.

ASI por esta nuestra sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Miguel Ángel Campos Alonso.- Juan García Murga Vázquez.- Aurelio Desdentado Bonete.- Arturo Fernández López.- Leonardo Bris Montes.- Enrique Alvarez Cruz.- Rafael Martínez Emperador.- Víctor Fuentes López.- Antonio Martín Valverde.- Pablo Cachón Villar.- Luis Gil Suárez.- Félix de las Cuevas González.- Juan Antonio del Riego Fernández.- Rubricado.

Voto particular

Voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado de la Sala IV don Leonardo Bris Montes, al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado de la misma don Enrique Alvarez Cruz, en el recurso en Interés de Ley, número 3581/1989.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia de la Sala.

Fundamentos de Derecho

Primero

Al denunciar como doctrina errónea la sentada por la sentencia que estima tácitamente derogados los arts. 37.2 y 75.2 del Decreto 2530/1970 y Orden de 24 de septiembre del mismo año, el recurso propone como objeto de estudio y decisión el alcance y vigencia de los preceptos citados que están enmarcados en la regulación, que el sistema especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos, hace de la invalidez en el grado de permanente y total. Esta regulación por su parte, remite a determinados preceptos del régimen general sobre la materia, preceptos que a su vez, han sufrido con posterioridad a la redacción de los artículos objeto del recurso, las decisivas reformas de las Leyes 24/1972 y 26/1985. Estos hechos evidencian, que un recto enfoque de la cuestión propuesta en el recurso requiere determinar, primero, el sentido de los arts. 37.2 y 75.2 dentro del régimen especial y, en segundo lugar, analizar la significación que dentro de este sentido, tienen las normas del régimen general a las que aquél se remite, así como la significación que al respecto indicado, tienen las reformas sufridas por este último.

Segundo

En el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos, la invalidez permanente y total es contingencia protegida siempre, así lo disponen el art. 27.1.a) del Decreto que lo regula y el art. 56.1.a) de la Orden que lo desarrolla. En él el concepto de invalidez total es el mismo del régimen general, pues los arts. 36.2 del Decreto y 64.2 de la Orden hacen remisión expresa a lo dispuesto en el régimen general a estos efectos. En cuanto a la protección dispensada a la invalidez permanente total, el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos. al igual que el régimen general entonces vigente, distingue entre prestaciones recuperadoras y prestaciones de carácter económico. Con respecto a las primeras los arts. 39 del Decreto y 38 de la Orden disponen que se «concederán en los mismos términos y con el alcance determinado en el régimen general». En lo relativo a las prestaciones de carácter económico, reguladas en los arts. 38.1 del Decreto y 77 de la Orden, el primero el art. 38.1 del Decreto, tras distinguir entre la pensión vitalicia y la indemnización a tanto alzado y fijar sus cuantías, se remite a lo dispuesto en el régimen general, de modo diferente, el art. 77 de la Orden en vez de remitirse al régimen general, trae a su letra la regulación que este hacía de la materia, pero no en la versión del art. 136.2 de la Ley de Seguridad Social, texto articulado de 1966, sino en la regulación que se hizo en la Orden de 15 de abril de 1969 . Ambos artículos coinciden en mantener el requisito de edad establecido en los arts. 37.2 y 85.2 la letra de estos preceptos, idéntico en ambos, es del siguiente tenor: «Tratándose de invalidez por incapacidad permanente total para la profesión habitual, y por lo que se refiere exclusivamente a las prestaciones económicas, se requerirá, además, que el trabajador tenga cumplidos 45 años de edad en la fecha que se entienda causada la prestación.»

Tercero

De lo expuesto, a efectos del objeto del recurso, el sentido que tienen los arts. 37.2 y 75.2 en la regulación que de invalidez permanente total hace el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, se puede concluir, primero que la invalidez permanente total es una contingencia protegida siempre, y en principio con independencia de la edad del inválido, ello se evidencia en la propia letra de los preceptos cuestionados al limitar los efectos de la edad «exclusivamente a las prestaciones económicas». Segundo, la concepción de la invalidez permanente4 total y su protección, es, en el Régimen Especial de Autónomos, un calco del vigente en aquél entonces en el régimen general a cuya regulación se remiten expresamente los arts. 36, 38 y 39 del Decreto y los correspondientes de la Orden ya citados. Tercero, la protección de la invalidez permanente total en el Régimen de Autónomos es tributaria de la esencial distinción que, en aquél entonces, hacía el régimen general de invalidez total susceptible de rehabilitación e invalidez no rehabilitable, cuarto la limitación de ead tiene su primario sentido dentro de esta distinción, si bien el régimen especial le da un alcance más restrictivo.

Cuarto

La Ley General de Seguridad Social, en su texto articulado de 21 de abril de 1966 introdujo una concepción propia sobre la invalidez permanente en sus grados de parcial y total, pensaba que al no privar estas incapacidades, por su propia definición, de su plena capacidad laboral al afectado por ellas, no debían ser indemnizadas de por vida, sino que eran acreedoras de prestaciones fundamentalmente recuperadoras y rehabilitadoras, y ello frente a las prestaciones de renta vitalicia con que eran indemnizadas en la legislación de accidente de trabajo. Con todo, este criterio no fue absoluto con respecto al inválido total, pues en este grado de invalidez la ley permitía iuris y et de iure que el menor de 45 años era siempre susceptible de rehabilitación, mientras que al que superaba esta edad se le permitía optar entre las prestaciones rehabilitadoras y la renta vitalicia. Esta regulación de la invalidez permanente total figura en los arts. 136.1, 2 y 137.2 del Texto Articulado de 1966. Con arreglo a ellos, el inválido en grado de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con edad inferior a 45 años sólo tenía derecho a las prestaciones rehabilitadoras y no económicas, pues el texto del art. 137.2 es prácticamente idéntico a los arts. 37.2 y 85.2 del régimen especial. Ahora bien, ya la Orden de 15 de abril de 1969, al regular las prestaciones de invalidez en el régimen general, al tratar de la invalidez permanente total, no mantuvo la presunción absoluta de que los menores de 45 años eran siempre susceptibles de rehabilitación y distinguió en estos la invalidez permanente total susceptible de rehabilitación y la que no lo era, pero mantiene sin embargo la edad de 45 años para diferenciar la indemnización económica a tanto alzado y la renta vitalicia, y permite que después de la rehabilitación sea concedida la indemnización a tanto alzado, si la rehabilitación y recuperación no hubieran conseguido su objetivo, art. 15 y 16 de la citada Orden. Pese a la dulcificación introducida por la Orden de 15 de abril de 1969, la voluntad de la ley de rehabilitar a los inválidos totales, no consiguió su objetivo, y pronto se reveló que si bien el criterio de indemnizar la invalidez parcial con una especie de baremo cualificado por la base reguladora salarial, se adecuaba a la naturaleza de esta invalidez, en la invalidez total la distinción entre la invalidez susceptible de rehabilitación y la que no lo era, resultaba de dificultosa aplicación e introducía situaciones de desigualdad no justificadas para los menores de 45 años, por ello la ley de financiación y perfeccionamiento de la Seguridad Social número 24/1972, estableció como indemnización económica de la invalidez permanente total una pensión vitalicia sin vincularla a la edad del beneficiario. Esta modificación al ser incorporada al texto articulado de 30 de mayo de 1974, hace que se pierda ya toda referencia a la distinción entre invalidez permanente total susceptible de rehabilitación y no rehabilitable; que se borre toda significación de la edad de 45 años y que la estructura de las prestaciones quede unificada en las económicas, permaneciendo ya las medidas de recuperadoras desligadas de la invalidez permanente total, como lo evidencian los arts. 136, 146 y siguientes del Texto Articulado de 1974.

Quinto

Con respecto a la incidencia que estas normas del Régimen General, y su posterior evolución, tienen en el Régimen Especial de Autónomos deben destacarse los siguientes extremos. Primero. Que en puridad la Ley de 1966 contempla dos especies distintas de invalidez total, y que por ello, el concepto que de esta contingencia tiene esta Ley de 1966, no es sólo el que figura en el art. 135.4, sino éste, integrado con el 136 en cuanto se conceptúan en él los dos tipos de invalidez, lo que significa que los arts. 36.2 del Decreto 2530/1970 y 72.2 de la Orden del Régimen Especial vinculan este régimen a las vicisitudes que sufra el art. 136 citado. Segundo. La modificación introducida por la Ley 24/1972, en la invalidez permanente total, no significó sólo conceder a todos los beneficiarios mayores o menores de 45 años una pensión vitalicia, sino que como ha quedado dicho, al incorporarse al Texto Articulado de 1974, modificó la estructura de las prestaciones de la invalidez total, concediendo una prestación única de carácter económico, por lo que la remisión que los arts. 39 del Decreto y 83 de la Orden del Régimen Especial de Autónomos que incorporaban a este régimen las prestaciones recuperadoras en los términos y con el alcance determinado en el régimen general, quedaron sin contenido, con la grave consecuencia de que al ser las únicas prestaciones que el régimen especial de autónomos preveía para los inválidos totales menores de 45 años, quedaron totalmente desprotegidos. Tercero. La doctrina legal hizo una interpretación selectiva de estas implicaciones, por una parte estimó que el concepto de invalidez permanente total no había variado en el Régimen Especial de Autónomos pese a la unificación de conceptos entre invalidez permanente total susceptible de rehabilitación y la no rehabilitable, llevada a cabo en el régimen general, y por otra, no suplió con ninguna prestación la falta de contenido con que quedaron los arts. 39 del Decreto y 89 de la Orden. Por último el requisito de los 45 años quedó desligado del diferente tratamiento de los dos tipos de invalidez total y se interpretó como un mero concepto restrictivo del Régimen General de Autónomos, aunque esta interpretación era manifiestamente lesiva para los inválidos totales menores de 45 años y, contradecía abiertamente el régimen especial que en su positiva redacción no preveía la desprotección total de los inválidos totales menores de 45 años, no carecía en absoluto de justificación pues como las prestaciones económicas se conceden en función de la carencia exigible para causarlas y de la base reguladora que determina su cuantía, y estos dos elementos se regulaban con independencia y de modo distinto en el régimen general y en el de autónomos, se estimaba que conceder la prestación de renta vitalicia a los menores de 45 años introducía un principio de desequilibrio económico en el régimen especial. Por otra parte, la interpretación era, en principio, de carácter provisional ya que la Disposición Final 5.1 de la Ley 24/1972 obligaba al Gobierno a dictar las disposiciones legales precisas en los regímenes especiales para concordar la remisión que en estos se hacen al régimen general con las modificaciones introducidas en éste por la propia Ley 24/1972 .

Sexto

Esta provisionalidad ha perdurado incluso después de la sustancial reforma que ha supuesto la ley de medidas urgentes para la racionalización de la estructura de la acción protectora de la Seguridad Social de 31 de julio de 1985. Esta ley incide en el problema objeto del recurso en dos puntos: Uno. Unifica el Régimen General y el Especial de Autónomos en lo que respecta a la carencia y a la base reguladora, unificación que en cierta medida, puede decirse que se hace a la baja, es decir, se exige mayor carencia y se reduce la base reguladora, arts. 2, 3 y 6 número 1 y 2.f). Dos. El art. 2.2, de la ley, que es de aplicación directa y sin restricción alguna al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por disponerlo así expresamente el citado art. 6.2.f), leído con detenimiento y aplicado íntegramente, resulta contradictorio con la limitación de los 45 años. Pues establece que la carencia mínima para causar tanto las prestaciones de invalidez absoluta como las de invalidez permanente total, serán distintas según el causante sea mayor o menor de 26 años. Con ello se está afirmando que se exige una carencia para los inválidos totales sean mayores o menores de 26 años, lo que resulta contradictorio con la afirmación de que los menores de 45 años están excluidos de la exigencia de carencia por no tener derecho a la prestación.

Séptimo

El análisis del sentido de los arts. 37.2 y 85.2 del régimen especial, y de su imbricación con el régimen general, y las reformas sufridas por éste y que afectan directamente a la prestación de invalidez permanente total del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, arrojan las siguientes conclusiones. Ni la letra ni la interpretación sistemática de los artículos citados autoriza a considerar estos preceptos en el sentido meramente restrictivo de privar de prestaciones a los inválidos permanentes que no alcancen la edad de 45 años. Su ratio iuris estriba en establecer una protección de la invalidez permanente total similar a la que realizaba en 1966 el régimen general, con el que están esencialmente vinculados, dando una versión más restrictiva que este en atención presumiblemente a la distinta regulación de la carencia y de la base reguladora de ambos regímenes. Las modificaciones introducidas en el régimen general han despojado de razón jurídica a los artículos citados, lo que impone la aplicación del principio cessante rationis legis cessat lex ipsa. Por último la aplicación íntegra y a la letra de la última reforma de la Ley 26/1985 la hace incompatible con la vigencia de los preceptos cuestionados, que a tenor de la Disposición Final 1." de la ley citada han quedado derogados.

Octavo

Todas las razones expuestas, obligan, a quienes suscriben este voto particular, a disentir de la sentencia de la Sala, por entender que el recurso en interés de ley, debió ser desestimado y ello sin acudir a la discriminación contraria al art. 14 de la Constitución, cuyo precepto no es vulnerado abiertamente, como ya tuvo ocasión, en su día, de declararlo el Tribunal Constitucional.

FALLO

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, don Víctor Fuentes López, celebrando audiencia pública en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el día de la fecha de lo que como Secretario certifico. Madrid a 2 de junio de 1990.- Bartolomé Mir Rebull.-Rubricado.