STS, 4 de Junio de 1990

PonenteJULIAN GARCIA ESTARTUS
ECLIES:TS:1990:12518
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Fecha de Resolución 4 de Junio de 1990
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 984. - Sentencia de 4 de junio de 1990

PONENTE: Excmo. Sr. don Julián García Estartús.

PROCEDIMIENTO: Apelación.

MATERIA: Farmacias. Apertura, límite 4.000 habitantes.

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia de 13 de diciembre de 1985.

DOCTRINA: El tenor del artículo 3.1 del Decreto de 14 de abril de 1978 está indicando que todo

municipio tiene derecho a una farmacia abierta al público, de no haber ninguna, con independencia

del número de habitantes, pero no podrá establecerse otra hasta que exceda de 4.000.

En la villa de Madrid, a cuatro de junio de mil novecientos noventa.

Visto el recurso de apelación interpuesto por doña Daniela, representada por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada la Comunidad Autónoma de Aragón, representada por su Letrado; y estando promovido contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Zaragoza, con fecha 8 de febrero de 1989, en pleito sobre apertura de farmacia.

Es Ponente el Excmo. señor don Julián García Estartús, Magistrado de esta Sala.

Antecedentes de hecho

Primero

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Zaragoza se ha seguido el recurso número 577/1988, promovido por doña Daniela y en el que ha sido parte demandada la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre apertura de farmacia.

Segundo

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 8 de febrero de 1989, en la que aparece el fallo que dice así: "Fallamos: 1º Desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo deducido por doña Daniela, contra los acuerdos de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza, de 25 de febrero de 1988, y de la señora Consejera de Sanidad de la Diputación General de Aragón, de 22 de abril siguiente, por los que se concedió autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en Agón, a doña Inés . 2º No hacemos expresa declaración sobre costas."

Tercero

La referida sentencia se basa, entre otros, en los siguientes fundamentos de Derecho: 1º Constituye el objeto del presente recurso determinar si se ajustan o no al ordenamiento jurídico los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza y de la Consejería de Sanidad de la Diputación General de Aragón, de 25 de febrero y 22 de abril de 1988, respectivamente, por los que en instancia y alzada, se concedió a doña Inés autorización para la apertura de una nueva oficina de farmacia en Agón. 2º La postura de la actora a lo largo de todas las actuaciones llega a ser contradictoria, pues en principio comparece en el expediente, incoado a instancias de la señora Inés para pretender la autorización a su favor, teniendo farmacia abierta en Magallón, localidad que cuenta con mayor censo de población (1.394 habitantes), sita a menos de tres kilómetros de Agón, en tanto que en el recurso de alzada y en el jurisdiccional lo que pide es que se deniegue la autorización concedida, porque legalmente no cabe la apertura de una farmacia en Agón, donde no existe ninguna. 3º El artículo 3.1 del Decreto de 14 de abril de 1978 establece el criterio general para el establecimiento de nuevas farmacias del siguiente modo: "El número total de oficinas de farmacia para la dispensación al público de especialidad farmacéuticas en cada municipio no podrá exceder de una por cada 4.000 habitantes..." con algunas excepciones que concreta a continuación. Su tenor literal está indicando que todo municipio tiene derecho a una farmacia abierta al público, de no haber ninguna, con independencia del número de habitantes, pero no podrá establecerse otra hasta que exceda de 4.000 y así, sucesivamente, por cupos de dicho número de habitantes. Lo sienta con toda claridad, en supuesto análogo al de autos, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1985, e implícitamente al menos, la de 6 de octubre de 1987, en aras del principio "pro apertura"; y ello, con independencia de la distancia al municipio más próximo con farmacia abierta y de la existencia del partido farmacéutico con cabecera en Magallón que engloba con Agón, las localidades de Bisimbre y Alberito a los solos efectos de la actuación en la vertiente oficial del Farmacéutico titular, en este caso, la actora. 4º Por tanto, procede la desestimación del recurso, al ser conformes a Derecho los acuerdos impugnados; sin que existan méritos para hacer expresa imposición de costas.

Cuarto

Contra dicha sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Quinto

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación, cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 23 de mayo de 1990, en cuya fecha tuvo lugar.

Vistos: Los preceptos legales y reglamentarios citados en esta resolución y los de general y pertinente aplicación.

Aceptando los fundamentos de Derecho primero, segundo, cuarto y quinto de la sentencia recurrida.

Fundamentos de Derecho

Primero

En esta instancia por la apelante de la sentencia, que declaró conforme a Derecho la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Zaragoza, de 25 de febrero de 1988, y la del Departamento de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Comunidad Autónoma de Aragón, de 22 de abril de 1988, que denegó la alzada formulada contra la anterior por la recurrente en este procesó, resoluciones por las que se autoriza la apertura de una farmacia en Agón a doña Inés, mantuvo en su escrito de alegaciones como fundamento de su pretensión revocatoria de la sentencia recurrida la tesis de que por aplicación del artículo 3.1 no procedía la instalación de la farmacia autorizada en esa población que cuenta con una población de hecho de 252 habitantes, a cuyo efecto procede afirmar que según la interpretación literal que debe darse al mentado precepto en orden a si en los municipios de menos de

4.000 habitantes, que carecen de establecimiento farmacéutico, resulta procedente la autorización de apertura, de conformidad con el régimen determinado en esta norma: "El número total de oficinas de farmacia para la dispensación de especialidades farmacéuticas en cada municipio no podrá exceder de una por cada 4.000 habitantes, salvo cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes:...", que lo dispuesto en este artículo, de conformidad con la limitación del número de farmacias establecido como principio en la base décimo sexta de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944, de que los establecimientos farmacéuticos en un término municipal no podrán exceder de uno por cada

4.000 habitantes, permite la existencia de una cuando se llegue a esa cifra de población; ya que de lo contrario se privaría de ese servicio sanitario a una población, estimado como público municipal por la citada Ley de Bases; interpretación literal que no se contradice con lo dispuesto en el apartado c) del mismo artículo relativo a los municipios resultantes de concentración o fusión de otros anteriores, supuesto que no es el contemplado en este recurso; así como tampoco cabe invocar como precedente legislativo la Orden del Ministerio de la Gobernación de 24 de enero de 1941, toda vez que esa disposición no se acomoda a la citada Ley de Bases ni al Decreto de 14 de abril de 1978 que regulan la apertura de establecimientos farmacéuticos desde la vertiente de su naturaleza como servicio público, sin perjuicio de respetar los derechos de los titulares de las farmacias ya establecidas, evitando la proliferación de las mismas que incidiría negativamente en la prestación del servicio; como tampoco de lo dispuesto en el Decreto de 31 de mayo de 1959 se deduzca un precedente que ampara una interpretación contraria al sentido propio de las palabras del mentado artículo 3.1, como aduce la apelante, ya que la autorización de que procediera una apertura en municipios de más de 4.000 habitantes cuando éstos excedieran en 1.000 del tipo de 4.000 no implica que un término municipal, al menos de esa cifra de población, no pueda tener una; no siendo óbice a lo expuesto el que Magallón, en donde tiene instalada una farmacia la demandante, sea cabeza de Partido Farmacéutico de la que es Inspectora, toda vez que Agón es un municipio independiente de Magallón, del que dista 2,7 kilómetros.

Segundo

La pretensión de la actora se redujo a solicitar la nulidad de la autorización de apertura en primera instancia y revocación de la sentencia apelada en este recurso y nulidad de los actos impugnados, sin reiterar en ambas instancias la petición hecha en el expediente administrativo de que se le concediera a ella la autorización que recurrió en vía administrativa, y en la jurisdiccional a los solos efectos de pretender su nulidad según lo dispuesto en el articulo 41 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, sin particular pedimento alguno acerca de su derecho preferente, en base al artículo 42 de la misma Ley, a que se le concediera la titularidad de la farmacia de Agón; por lo que resulta intrascendente la cuestión de si la petición al Colegio de Zaragoza hecha, en el expediente incoado a instancia de doña Inés, por la demandante doña Daniela incide en abuso de Derecho como estimó la sentencia recurrida conforme a lo dispuesto en el artículo 7º del Código Civil, ya que la controversia generada por la reclamación contencioso-administrativa se centró en si procedía o no la apertura de una farmacia en Agón, y no en el derecho de ostentar su titularidad la instancia del expediente o la recurrente; estando dilucidada la cuestión planteada acertadamente en el fundamento cuarto de la sentencia apelada al interpretar según lo dispuesto en el artículo 3º del Código Civil el artículo 3.1 del Decreto de 14 de abril de 1978.

Tercero

Por lo expuesto procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia a la apelante por apreciarse temeridad en su recurso de apelación, según lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional, dada la claridad de lo expuesto en la sentencia en él meritado fundamento cuarto trasunto de una norma del artículo 3.1 del citado Decreto de 14 de abril de 1978 que no ofrece dudas acerca de su interpretación en relación con la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Daniela contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 8 de febrero de 1989, recurso 577/ 1988. Sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos, con expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia a la apelante.

ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Ignacio Jiménez Hernández.- Julián García Estartús.- Francisco González Navarro.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. señor don Julián García Estartús, Magistrado Ponente, de lo que como Secretario certifico.-José María López-Mora.- Rubricado.

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