STS, 19 de Junio de 1990

La actora interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social, contra expresada demandada, en la que tras exponer los hechos, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare el despido radicalmente nulo.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada, según es de ver en acta. Y recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Tecero: Con fecha 29 de julio de 1989, se dicta sentencia en la que consta el siguiente: «Fallo: Desestimando la demanda interpuesta por Rocío contra «Sunset Beach, S.A.» declaró que la decisión unilateral de la empresa demandada sobre cesación de la demandante el 25 de julio de 1988 no tiene el carácter de despido radicalmente nulo; y en su consecuencia absuelvo a la parte demandada de dicha pretensión actualizada frente a la misma por la parte actora.»

En la anterior sentencia se declara probado: «1.° La demandante doña Rocío, como trabajadora, y la entidad "Sunset Beach, S.A.", de la industria de hostelería, como empleadora, concertaron el 15 de julio de 1987, un contrato de trabajo, formalizado por escrito sobre prestación de labores de limpiadora, para una duración de tres meses, cuya temporalidad aparece expresamente motivada por "la temporada alta de verano", y que las partes refieren al régimen de contratación a tiempo determinado desarrollado en el Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre . Este contrato fue objeto de prórroga por tres meses. El 26 de enero de 1988 celebraron por escrito un nuevo contrato, para una duración de seis meses, sobre la prestación de servicios del mismo carácter, y formalizado dicho contrato conforme al régimen especial de contratación para fomento del empleo, regulado en el Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre ; y en cuyo documento se declara por la trabajadora hallarse en situación de desempleo e inscrita como demandante de trabajo en la oficina de empleo de Benalmádena, con el número 24.075, desde el 20 de enero de 1988. El contrato fue registrado en la oficina de empleo de Gamarra (Málaga), el 28 de enero de 1988. La demandante había empezado a trabajar para la empresa el 13 de enero de 1987, mediante contrato verbal; y desde entonces, continuó ocupando el mismo puesto de trabajo de limpiadora, sin interrupción alguna, hasta el 25 de julio de 1988, en que fue cesada, previa comunicación escrita de fecha 14 de julio de 1988, en la que se contiene literalmente transcrita, la siguiente comunicación: "Ponemos en su conocimiento que a partir de hoy, y hasta la terminación de su contrato laboral en esta empresa, el próximo día 25 del presente mes, disfrutará de licencia retribuida por la empresa. Le recordamos que el finiquito correspondiente podrá hacerlo efectivo en nuestras oficinas el próximo día 29."

2. Desde el 14 de julio de 1988 disfrutó de licencia retribuida conferida por la empresa. 3.° El día 13 de julio de 1988 se constituyó la Sección Sindical del Sindicato Comisiones Obreras en la empresa "Sunset Beach, S.A." en el establecimiento hotelero "Apartamentos Sunset Beach", en Benalmádena Costa (Málaga), designándose como Delegada de dicha Sección a la trabajadora aquí demandante, Rocío, cuya designación fue comunicada a la empresa el 14 de julio de 1987, por doña María Teresa . El 18 de junio de 1988 se presentó ante la Autoridad Laboral Provincial de Málaga, dependiente de la Junta de Andalucía preaviso sobre elecciones sindicales en la empresa demandada, promovidas por la Confederación Sindical de Comisiones Obreras, cuyo proceso electoral se inició el 13 de julio de 1988, celebrándose las elecciones el 17 de agosto de 1988, resultando elegidos para formar el comité de empresa los Sres. Inocencio, Silvio, Juan Carlos, Cornelio y Jesús, todos ellos presentados por el Sindicato Comisiones Obreras. 4.° No aparece acreditado que la demandada haya desarrollado actividad sindical alguna en la empresa demandada hasta que fue cesada. Durante el tiempo en que trabajó en la empresa, sus compañeros en el mismo servicio, se quejaron de su rendimiento, cuya disminución intentó promover entre éstos. 5.° En la fecha en que quedó apartada de la empresa percibía una retribución salarial de 87.727 pesetas mensualmente, incluida la parte proporcional por pagas extraordinarias. 6.° Interpuesto el preceptivo acto de conciliación previo ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación se celebró con el resultado de intentado sin efecto. 7.º La demandante limita su pretensión formulada con carácter de única, tanto en la demandada inicial como en el acto del juicio y conclusiones a que se declare el despido radicalmente nulo con el deber de que la empresa la readmita y abone los salarios dejados de percibir.»

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación por infracción de ley a nombre de doña Rocío y recibidos y admitidos los autos en esta Sala por su Letrado Sr. Palomo Balda, en escrito e fecha 15 de febrero de 1990, se formalizó el correspondiente recurso autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del art. 167 número 1 de la Ley de Procedimiento Laboral por infracción del art. 55.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 102 de la Ley de Procedimiento Laboral y la jurisprudencia que lo aplica, infracción que implica una violación del derecho a la tutela judicial efectiva de mi representado, consagrado en el art. 24 número 1 de la Comunidad Económica. Terminaba suplicando se dicte sentencia que case la recurrida.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal, emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de junio de 1990, lo que tuvo lugar.

Según se desprende del incombatido relato de hechos probados la actora empezó a trabajar para la empresa demandada, «Sunset Beach, S.A.», dedicada a la industria de hostelería, el 13 de enero de 1987 mediante contrato verbal, y permaneció prestando servicios para esta empresa, sin interrupción alguna, hasta el 25 de julio de 1988, fecha en que se produjo el despido de autos. En ese período de tiempo en que la actora vino trabajando, sin solución de continuidad, para dicha empresa, se produjeron los siguientes acontecimientos que pueden tener trascendencia en orden a la problemática que se plantea en esta litis: El 15 de julio de 1987 las partes suscribieron un contrato de trabajo, de naturaleza temporal, con una duración de tres meses, para «la temporada alta de verano», y con apoyo en lo que dispone el Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre ; este contrato fue prorrogado por tres meses; el 26 de enero de 1988, se firmó otro nuevo contrato por escrito, también de carácter temporal y con una duración de seis meses, diciéndose en él que se trataba de un contrato para fomento de empleo, fundado en el Real Decreto 1989/1984, de 17 de octubre .

De los hechos que se exponen en el anterior fundamento de derecho se desprende, con claridad, que la relación jurídico-laboral, que vincula a la actora con la entidad demandada es una relación de carácter indefinido, por cuanto que: a) Tal relación se inicia el 13 de enero de 1987, mediante contrato verbal, con lo que esta condición indefinida o por tiempo indeterminado, se deduce de lo que establece el art. 15.1 del Estatuto de los Trabajadores ; b) Y esta condición no se modifica ni altera por los contratos temporales suscritos posteriormente; c) Esto es claro, en relación con el contrato de 15 de julio de 1987, que se basa en el Real Decreto 2104/1984, pues aparte de la muy discutible eventualidad del mismo, cuando este contrato se concertó, la actora estaba vinculada a la empresa por una relación de carácter indefinido, y su condición de trabajadora fija era irrenunciable, según el art. 3 número 5 del Estatuto de los Trabajadores

, por afectar a un derecho fundamental en la esfera jurídico-laboral, como es la estabilidad en el empleo, y dicho contrato conculcó patentemente este derecho inalienable y supone un evidente fraude de ley, incluido en el art. 6 número 4 del Código Civil y en el art. 15 número 7 del Estatuto de los Trabajadores ; c) Y lo mismo se ha de decir en relación con el contrato de 26 de enero de 1988, pues todas estas razones son también de plena aplicación a éste, y además constituye un incuestionable fraude de ley el concertar un contrato de trabajo para fomento del empleo, cuando la trabajadora está prestando servicios desde tiempo atrás en la empresa demandada y no se encuentra, en modo alguno, en situación de desempleo. No hay duda, pues, del carácter indefinido de la relación jurídica de autos, como proclamó la propia sentencia recurrida.

Esa sentencia recurrida se basa para desestimar la demanda en una razón de congruencia, por cuanto que el actor en el suplico de la misma sólo pidió que se declarase el despido radicalmente nulo, sin añadir ninguna otra solicitud ni siquiera con carácter subsidiario, y por ello entiende el Magistrado a quo que no es posible pronunciarse sobre ninguna otra cuestión, que no sea nulidad radical, en base al art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y como ha quedado acreditada esa clase de nulidad, concluye desestimando las pretensiones de la demanda.

Pero estas conclusiones de la sentencia de instancia no pueden ser aceptadas, como ponen de manifiesto las siguientes consideraciones: 1) La acción de despido es una sola, englobándose en esa única acción todos los diferentes resultados posibles que de ella puedan derivarse, según que el despido sea calificado como procedente, improcedente, nulo o afecto de nulidad radical; por tanto no puede hablarse de una acción de despido improcedente, otra de despido nulo y otra distinta de nulidad radical, sino de una única acción de despido; 2) Y ejercitada esta acción, como ha sucedido en el presente caso, ha de ser el Juzgador quien a la vista de las alegaciones, pruebas y elementos obrantes en autos, determine cuál es el calificativo que corresponde aplicar en ese caso concreto, ordenando, una vez realizada esta calificación, que se cumplan y hagan realidad las consecuencias y efectos que son propios de la clase de despido que haya correspondido; 3) Por ello, habiéndose pedido en el suplico de la demanda que el despido se declarase radicalmente nulo, no resulta incongruente con esta pretensión la sentencia que declara el despido improcedente o simplemente nulo, máxime cuando el tipo de despido solicitado es el más riguroso o extremo, es decir, el más gravoso para la empresa y más favorable para el trabajador, y, como reza el conocido aforismo, quien pide lo más pide también lo menos; 3) Es de interés recordar aquí que la sentencia de esta Sala de 20 de diciembre de 1989 manifestó que «por despido se entiende la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario, y este concepto que es ya clásico y tradicional, dentro del ámbito del Derecho del Trabajo, no ha perdido vigencia en la actualidad, ni ha sido desvirtuado por lo que se expresa en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores, ya que el despido disciplinario que en él se regula es una especialidad o particularidad dentro de la figura general del despido»; añadiéndose luego que tratándose «de las posibles derivaciones o consecuencias que pueden desprenderse de una misma y única extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, estos es, de un mismo y único despido», es claro que la «posible diversidad de efectos o resultados no tiene otra causa o razón que la distinta calificación jurídica que corresponde aplicar a esa única extinción contractual, calificación que ha de efectuarse necesariamente en la sentencia que recaiga en ese proceso, después del examen, valoración y enjuiciamiento de todas las alegaciones, pruebas y datos que obren en él»; 4) Por las mismas razones la sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 1987, puntualizó que «la calificación jurídica correspondiente al despido el trabajador es misión exclusiva del Magistrado de Trabajo, quien a la vista del resultado de las pruebas verificadas en el acto del juicio, procederá a calificarlo en Derecho, sin tener que atenerse ni vincularse a la que se ha hecho en la demanda, bastando con que el demandante impugne en su demanda el despido de que ha sido objeto»; por consiguiente, pues, la calificación y el despido no está vinculada por la previa petición por el interesado; 5) Aplicar en estos casos la solución contraria implica, a nuestro entender, la vulneración del art. 24.1 de la Constitución Española, por cuanto que, a pesar de que el trabajador interpuso en tiempo la demanda de despido, se le deja totalmente desamparado y desprotegido, por la sola circunstancia de no haber cumplido la formalidad estricta de solicitar una concreta calificación de dicho despido; 6) Se debe tener en cuenta, también, que la sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 1988, con cita de las de 16 de octubre de 1985 y 18 de febrero de 1981, estimó que en el proceso laboral debe de manejarse un concepto amplio de la congruencia, en atención a la especial naturaleza del Derecho del Trabajo, lo que significa que el Magistrado no puede quedar vinculado por los límites de las peticiones de las partes, debiendo reconocer los efectos que impone la norma, aunque no se hubiesen solicitado expresamente en la demanda; 7) Pero es que, además, en el presente caso, no puede sostenerse que en la demanda, no dio comienzo al presente litigio, no se haya pretendido la declaración de improcedencia o de nulidad simple o no cualificada; es cierto que, en el suplico de la misma, tan sólo se pide que se declare el despido radicalmente nulo, pero no es menos cierto que toda demanda forma un todo unitario, sin que sea posible dividirla o separarla en diferentes partes incomunicadas entre sí, como si se tratara de distintos compartimentos estancos; por ello, si como acaece en el presente supuesto, en el encabezamiento de al demanda se dice con toda claridad que se interpone la misma «en reclamación por despido improcedente/nulo o subsidiariamente improcedente» (sic), y en el hecho cuarto se reitera que se estima que el despido es «radicalmente nulo o subsidiariamente nulo o improcedente», es obligado concluir que ésta es la pretensión que realmente se ejercita en esa demanda, aunque al redactarse el suplico de ésta sólo se hubiese pedido, quizá por un simple lapsus calami, la nulidad radical.

Así pues, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, ha infringido los preceptos mencionados, lo que- obliga a estimar la recurso de casación entablado por la demandada, y a casar y anular dicha sentencia. Y en base a lo que dispone el art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y lo que se ordena en los arts. 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, de declarar improcedente el despido de autos, con todas las consecuencias legales derivadas de esta declaración.

Llegados a este punto es preciso determinar si con los datos fácticos que aparecen en la sentencia de instancia es posible llegar a la conclusión de que la actora tiene derecho a ejercitar la opción entre ser readmitida o percibir la correspondiente indemnización, dado lo que dispone el art. 56 número 3 del Estatuto de los Trabajadores, y después de examinar esos datos y las normas jurídicas pertinentes se ha de sostener que la actora carece de tal derecho, por corresponder a la empresa. Las razones en que se funda esta afirmación son las siguientes: a) Es cierto que el hecho probado tercero de la sentencia recurrida declara que «el día 13 de julio de 1988 se constituyó la Sección Sindical del Sindicato Comisiones Obreras en la empresa "Sunset Beach, S.A.'-', en el establecimiento hotelero "Apartamentos Sunset Beach", en Benalmádena Costa (Málaga), designándose como Delegada de dicha Sección a la trabajadora aquí demandante, doña Rocío, cuya designación fue comunicada a la empresa el 14 de julio de 1987»; pero esto no es suficiente ni bastante para poder aplicar a la demandante los beneficios que el citado art. 56 número 3 otorga a los representantes de los trabajadores; b) A este respecto hay que tener en cuenta que no todo Delegado Sindical tiene tal derecho, pues, dado lo que dispone el art. 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1985, únicamente se ha de reconocer a aquellos que estén comprendidos en ese precepto, pues es obvio que la extensión a los Delegados Sindicales de las garantías reconocidas por la ley a los miembros de los Comités de empresa, que se ordena en el número 3 de este art. 10, se refiere exclusivamente a los Delegados que este artículo regula; y la actora no puede incluirse en este precepto, entre otras razones, por cuanto que en la narración histórica de la sentencia recurrida no consta que el centro de trabajo en que la misma prestaba servicio, ni siquiera en toda la empresa demandada, se ocupen más de 250 trabajadores, requisito primero e ineludible para la existencia de los Delegados Sindicales a que se refiere ese art. 10; es más, en los documentos obrantes en autos relativos a las elecciones celebradas en esa empresa, presentados por la propia parte actora, aparece que el número de empleados de la empresa demandada es de 114; c) Es cierto, así mismo, que en el art. 35 del Convenio Colectivo de Trabajo para la industria de hostelería de Málaga y su provincia, publicado en el BOE de la misma el 1 de julio de 1987, se reconocen las referidas garantías a los Delegados de las Secciones Sindicales constituidas con arreglo a lo que este precepto dispone; pero para que una Sección Sindical pueda entenderse comprendida en este art. 35, es necesario, dado lo que se establece en su párrafo 1.°, que el Sindicato correspondiente disponga como mínimo de un número de afiliados en tal empresa que equivalga al 25 por 100 de la plantilla de la misma; y en el presente caso ni en los hechos probados de la sentencia recurrida ni en alguna de las pruebas obrantes en autos queda constatado que Comisiones Obreras tuviese en la empresa demandada o en el centro de trabajo de la actora ese 25 por 100 de afiliados; d) Es más, en la comunicación que esta Central Sindical remitió al CEMAC dando cuenta de la constitución de su Sección Sindical en la empresa demandada, y en la certificación expedida por este mismo sindicato haciendo constar que la actora es la Delegada de esa Sección, no se dice que esta Sección se haya constituido conforme al art. 35 del referido Convenio, sino que en ambos casos se cita tan sólo al art. 8 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ; 3) Se ha de concluir, pues, que no se puede reconocer a la actora el derecho de opción del art. 56 número 3 del Estatuto de los Trabajadores, correspondiendo tal derecho a la empresa demandada. Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, pronunciamos el siguiente