STS, 12 de Julio de 1990
| Ponente | SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:1990:5558 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
. 2.615.-Sentencia de 12 de julio de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Siró Francisco García Pérez.
PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de ley.
MATERIA: Salud pública. Documentos a efectos casacionales. Presunción de inocencia,
declaración del co-reo. Excusa absolutoria. Determinación de la pena.
NORMAS APLICADAS: Arts. 24.2 y 120.3 de la Constitución; arts. 849.1 y 2 y 884.3 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; arts. 8, 9, 10, 14, 17,18, 23 y 61.4 y 7 del Código Penal.
DOCTRINA: Las declaraciones testifícales son medios personales de investigación o de prueba que no merecen el carácter de documentos a efectos que nos ocupa. La declaración del co-reo puede ser hábil para enervar la presunción de inocencia cuando no aparezca propósito de auto- exculpación o un móvil espúreo, como animadversión, obediencia a tercera persona o soborno policial mediante promesa irregular de trato de favor. Pero la intervención de aquéllos no es incluida por la Sentencia impugnada en el art. 17 sino en el art. 14 del Código Penal no han sido reputados meros encubridores; por lo que carece de razón legal el aplicarles la excusa absolutoria del artículo 18. La Audiencia explica la distinta intensidad de la intervención de cada procesado en los hechos, de modo que cumple con lo establecido en el artículo 120.3 de la Constitución Española.
En la villa de Madrid, a doce de julio de mil novecientos noventa.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por los procesados Ismael y Pedro, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Siró Francisco García Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. doña Sara Gutiérrez Lorenzo.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arrecife instruyó sumario con el número 1 de 1986 contra Ismael y Pedro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, que con fecha 23 de julio de 1987, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «1.° En fechas que no ha podido determinarse con exactitud, pero situables en la mitad del mes de noviembre de 1985, el procesado, Esteban, mayor de edad, y ejecutoriamente condenado en Sentencia de 16 de octubre de 1985 por delito contra la salud pública a las penas de un año y un día de prisión menor y 1.000 pesetas de multa, que por su fecha se estiman cancelables; los contactos, especialmente telefónicos, con los también procesados Víctor y su cuñado Ismael, mayores de edad, y sin antecedentes penales, logró introducir en la isla de Lanzarote, de forma que no consta, un alijo consistente en cuarenta kilogramos de hachís y ciento diez gramos de heroína pura, valorados en el mercado en 4.000.000 y 2.200.000 pesetas, respectivamente; dichas sustancias fueron depositadas en un inmueble sito en Tinajo, propiedad de los padres de los procesados, Víctor y Ismael, cuyas llaves facilitó el procesado Pedro, hermano de los anteriores, también mayor de edad, y sin antecedentes penales, quien previamente se ocupó de la seguridad de las puertas del inmueble dotándola de cerradura idónea y que no ignoraba la naturaleza de los géneros introducidos; los que fueron descubiertos el día 20 del mes y año citado, con ocasión de un registro practicado por la Policía Judicial encontrándose el hachís en el garaje, dentro de una caja de cartón, que contenía ropa usada, y la heroína en la vivienda, entre la funda y la almohada de una cama, y que estaban destinadas a su posterior distribución y venta, de cuyos cometidos se ocuparían especialmente los procesados Víctor y Ismael .»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos a lo procesados Esteban y Ismael, como autores responsables de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, imponiéndole al primer procesado citado la pena de nueve años de prisión mayor y 2.000.000 de pesetas de multa, al segundo de los procesados citados la pena de siete años de prisión mayor y 1.500.001 pesetas y a los otros dos procesados se le imponen, a cada uno, la pena de seis años y un día de prisión mayor y
1.500.001 pesetas, y a todos a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales por iguales partes, y, para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que le imponemos le abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa; reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil determinadas conforme a derecho, y cancélese en su momento las fianzas prestadas. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndolas saber que contra ella cabe recurso ante esta Sala en plazo de cinco días. Y, una vez firme la misma, póngansele esta resolución en conocimiento del Director General de la Seguridad del Estado.
Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los procesados Ismael y Pedro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación interpuesto por la representación de los procesados Ismael y Pedro se basa en los siguientes motivos: 1.° Infracción de ley por inaplicación del art. 18 del Código Penal . Exención de pena por razón de parentesco de los recurrentes con el autor principal del delito objeto de Sentencia. Art. 849.1 de la LECr . 2.° Infracción por aplicación indebida de los arts. 14 y 23 del Código Penal y art. 344 del mismo texto . Gradación de penas distintas entre sí, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Arts. 8, 9 y 10 del CP . Art. 849.1 de la LECr . 3." Incorrecta valoración de la prueba practicada. Declaración de hechos probados, sin constancia fáctica. Documentos auténticos. Art. 849.2 de la LECr . La literosuficiencia de las grabaciones telefónicas realizadas, queda fuera de duda, al así entenderlo el Tribunal de instancia, y valorarlas para hilvanar la resultancia fáctica que desarrolla en el resultando. Por tanto, la aseveración en cuanto a la participación del recurrente Pedro en cuanto a dotar previamente de seguridad a las puertas ... (sic) ni parecer constatada en las grabaciones sumariales, por cuanto el autor de tal acción lo fue el testigo no encartado en el meritado sumario, tal y como únicamente de la declaración que prestara ante el Instructor se acredita. Dicho hecho, y de conformidad con lo que autoriza el núm. 3 del art. 884 de la LECr, no puede en modo alguno ser respetado. Igual suerte habrá de sucederle al extremo referente a la entrega de las llaves por Pedro, por cuanto tal hecho accidental, al encontrarse aquella tarde atendiendo el negocio familiar, como acredita la fuerza instructora, no es desencadenante de participación criminal alguna, mas y por contra, sólo fortuita ocasión, dado que las llaves aludidas, se encontraban siempre en llavero de pared, a la que cualquier miembro de la familia tenía acceso, incluso de las amistades de Pedro que se dedicaban a la práctica del deporte acuático, cuyos aparejos y demás elementos se depositaban en aquel inmueble costero. Las grabaciones, efectuadas al producirse la detención de aquel recurrente, sólo acreditan la inocencia de ése, y la ausencia de participación en la comisión del delito penado. Vuelve a incurrir en valoración arbitraria, la Sala de Instancia, al afirmar que con relación a la participación del otro recurrente. Ismael, la introducción de la droga en la isla de Lanzarote se produce previos contactos telefónicos entre éste y el autor material Esteban, cuando es lo cierto que del resultado de las actuaciones sumariales, y menos aún de la audición de las grabaciones telefónicas, ni aparece indiciadamente acreditada la fecha de tales contactos, ni por constatación primaria, sin necesidad de proceso lógio-deductivo, que las conversaciones fueran referidas a los hechos, objeto de sumario. Pero más rechazable aparece lo atinente de la droga intervenida, extremo éste que sin prueba para su mantenimiento, pugna de lleno con los principios informadores de este orden jurisdiccional, al establecer por vía presuntiva un hecho no constatado, y menos aún probado por ninguno de los documentos obrantes en el rollo.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró el día 4 de julio de 1990. Asistió el Letrado recurrente don Francisco Javier Hernández Cabeza. Compareció el Ministerio Fiscal, que impugnó el recurso.
Invoca la Defensa de los recurrentes, por el cauce del art. 849.2 de la LECr, error en la apreciación de la prueba; cita para ello como documentos las declaraciones prestadas, ante el Juzgado y en el juicio, por un testigo y una grabación en cinta magnética de la conversación telefónica entre dos de los inculpados.
Las declaraciones testificales son medios personales de investigación o de prueba que no merecen el carácter de documentos a los efectos que nos ocupan -cfr Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 20 de octubre de 1988 -. Y, de la grabación, no se precisan los particulares que entrenen contradicción con la Sen tencia; por lo que, con arreglo al art. 884.6 de la LECr, el motivo debió ser inadmitido y, ahora ha de ser desestimado.
Pudiera entenderse que, a través de ese motivo, la Defensa pretende poner de relieve la violación del derecho a la presunción de inocencia que recoge el artículo 24 de la CE .
La doctrina jurisprudencial ha señalado -vdr. Sentencias de 7 de julio de 1988 del Tribunal Constitucional y de 5 de mayo de 1988 del Tribunal Supremo- que la declaración del co-reo puede ser hábil para enervar la presunción de inocencia cuando no aparezca propósito de auto- exculpación o un móvil espúreo -como animadversión, obediencia a tercer persona o soborno policial mediante promesa irregular de trato de favor-.
Respecto a la intervención de Pedro, la Audiencia dispuso de las declaraciones de Víctor, en las que no se parecía tacha alguna de las mencionadas. Y, contrastada, siguiendo el criterio inspirador del artículo 714 de la LECr y como admite la jurisprudencia -cfr. Sentencias de 9 de junio de 1989 del Tribunal Constitucional y de 21 de septiembre de 1989 del Tribunal Supremo -, la que Víctor evacuó en el juicio con la que había prestado ante el Juez y con presencia del Letrado, la Audiencia bien pudo llegar, en el ámbito del artículo 741 de la LECr, al convencimiento que expone en el factum.
Por lo que concierne a Ismael, esas declaraciones de su cuñado Víctor y las de Esteban en el juicio y previamente ante el Juez y con asistencia letrada -folios 345 y 346- pudieron llevar a la Audiencia al convencimiento de que: a) Ismael había visitado en 1984 a Esteban en Algeciras; b) Ismael había hablado con Víctor sobre contactos para el tráfico de drogas; c) en las inmediaciones de la operación finalmente convenida entre Esteban y Víctor que determinó la introducción de la droga en Lanzarote, Ismael y Esteban mantuvieron conversaciones telefónicas de carácter negocial y con implicaciones relativas a aquella operación; conversaciones reconocidas por el propio Ismael en el juicio, y antes de él -folio 347-. De las cuales bases directamente acreditadas la Audiencia bien pudo inferir, como explica en la Sentencia cumpliendo con lo exigido en el art. 120.3 de la CE, sin quebrantar regla alguna de la lógica o de la general experiencia, la cooperación de Ismael en el tráfico referido.
Resulta así -véanse, respecto a la prueba indiciaria, Sentencias de 8 de junio de 1989 del Tribunal Constitucional y de 30 de junio de 1989 del Tribunal Supremo - que el Tribunal a quo contó con un mínimo de actividad probatoria de caro, obtenida con las garantías constitucionales y ordinarias, hábil para enervar la presunción de inocencia.
Al amparo del art. 849.1 de la LECr, aducen los recurrentes Pedro y Ismael la violación, por inaplicación, del art. 18 del Código Penal .
Ciertamente que Pedro es hermano y el segundo cuñado de otro de los procesados: Víctor . Pero la intervención de aquéllos no es incluida por la Sentencia impugnada en el art. 17 sino en el 14 del CP ; esto es, Pedro y Ismael no han sido reputados meros encubridores; por lo que carece de razón legal el aplicarles la excusa absolutoria del art. 18, y el motivo no puede prosperar.
Quizás convenga añadir que, mantenida la exposición de hechos probados, aquella inclusión de las conductas de los procesados recurrentes en el art. 14 del CP aparece claramente acertada.
También con sede en el art. 849.1 de la LECr, denuncian los impugnantes lo que titulan violación de los arts. 14, 23 y 344 del CP, pero centran en que se han impuesto penas distintas a los diversos procesados sin concurrir circunstancias genéricas modificativas. No cabe desconocer que el art. 61 contiene, en sus núms. 4 y 7, reglas sobre la determinación judicial de las penas que pueden provocar las diferencias denunciadas. Además, para el supuesto particular, la Audiencia explica la distinta intensidad de la intervención de cada procesado en los hechos, de modo que cumple con lo establecido en el art. 120.3 de la CE . Y, por todo ello, no existe contradicción alguna entre enmarcar a todos los procesados en el art. 14 y, sin concurrir circunstancias genéricas modificativas, graduar la duración de sus penas. Lo que lleva a la desestimación de ese motivo; aparte de que curiosamente haya sido planteado por quienes recibieron las menores sanciones.
En virtud de todo lo cual,
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que por infracción de ley, han interpuesto los procesados Pedro y Ismael contra la Sentencia dictada el 23 de julio de 1987, por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en causa sobre delito contra la salud pública. Se condena a los recurrentes al pago por mitades de las costas del recurso. Y a la pérdida del depósito constituido, que tendrá el destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Eduardo Moner Muñoz.- Gregorio García Ancos.- Siró Francisco García Pérez.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Siró Francisco García Pérez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Alicante 44/2000, 4 de Abril de 2000
...fase de instrucción. Esta posibilidad resulta ratificada por una abundante Jurisprudencia de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.990, 25 de noviembre de 1.991, 26 de septiembre 1.995, 28 de septiembre de 1.996, 20 de marzo de 1.997 ó 26 de enero de 1.9......