STS, 26 de Septiembre de 1990

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castellón de la Plana instruyó sumario con el núm. 103 de 1983 contra Gustavo y Jon, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, que con fecha 15 de febrero de 1988 dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: Los acusados Gustavo y Jon (ambos mayores de edad y sin antecedentes penales), junto con otro individuo no sometido hoy a la acción de este Tribunal, el día 1 de abril de 1981, constituyeron en documento privado una sociedad, domiciliada en calle Levante s/n, de Burriana, que operaba bajo la denominación de "Frutas Vinuesa y Cía.» o "Frutas Vinarca y Cía.». Tal empresa, instalada en una nave alquilada, no tenía capital dinerario alguno y tan sólo disponía de enseres, mobiliario y máquinas -todo valorado en 2.000.000 de pesetas-. Iniciada por acuerdo de los acusados la compra de naranjas en septiembre de 1981, para lo cual solicitaron diversos créditos bancarios, fueron adquiriendo y pagando con normalidad las partidas compradas hasta principios de 1982, pero como los negocios no les fueron bien y las deudas con los bancos aumentaban progresivamente, éstos les negaron nuevos créditos a pesar de lo cual, hallándose descapitalizada la empresa, los acusados, entre febrero y mayo de 1982, conocedores de estas circunstancias y sabiendo que no podrían pagarlas, aparentando una solvencia de la que carecían, continuaron comprando y recolectando las cosechas de 22 agricultores de la zona -hasta un importe total de 3.052.856 pesetas-, sin que a ninguno de ellos le pagaran el precio de la naranja. Tales agricultores y el importe en que vendieron sus respectivas partidas de naranja son los siguientes: Celestina en 95.600 pesetas; Armando en 135.000 pesetas; Cristobal en 102.756 pesetas; Gabriela en 187.300 pesetas; Magdalena en 84.375 pesetas; Franco en 51.975 pesetas; Isidro en 109.800 pesetas; Manuel en 205.425 pesetas; Raúl en 136.800 pesetas; Jose Ignacio en 237.000 pesetas; Luis Antonio en 67.725 pesetas; Juan Francisco en 133.350 pesetas; María Purificación en 79.200 pesetas; Alfonso en 52.600 pesetas; Claudio en 117.000 pesetas; Eusebio en 148.500 pesetas; Héctor en 137.625 pesetas; Leonardo en 407.925 pesetas; Plácido en 164.800 pesetas; Tomás en 249.600 pesetas; Carlos José en 63.000 pesetas, y Jesús María en 85.500 pesetas.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar a Gustavo y Jon, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de estafa de especial gravedad atendido el valor de la defraudación y que afectó a múltiples perjudicados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno a las penas de seis años y un día de prisión mayor y accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago por mitad de las costas del proceso y a que, en concepto de responsabilidad civil indemnicen a: Celestina en 95.600 pesetas; Armando en 135.000 pesetas; Cristobal en 102.756 peseta; Gabriela en 187.300 pesetas; Magdalena en 84.375 pesetas; Franco en 51.975 pesetas; Isidro en 109.800 pesetas; Manuel en 205.425 pesetas; Raúl en 136.800 pesetas; Jose Ignacio en 237.000 pesetas; Luis Antonio en 67.725 pesetas; Juan Francisco en 133.350 pesetas; María Purificación en 79.200 pesetas; Alfonso en 52.600 pesetas; Claudio en í 17.000 pesetas; Eusebio en 148.500 pesetas; Héctor en 137.625 pesetas; Leonardo en 407.925 pesetas; Plácido en 164.800 pesetas; Tomás en 249.600 pesetas; Carlos José en 63.000 pesetas; y Jesús María en 85.500 pesetas. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone abonamos al acusado Gustavo todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no le hubiera sido de abono en otra. Una vez firme esta Sentencia, diríjase comunicación al Gobierno de la Nación proponiéndole el indulto de la mitad de las penas impuestas a los condenados. Reclámese del Instructor, debidamente determinada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los procesados Gustavo y Jon, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Gustavo, lo basó en los siguientes motivos de casación: 1.° Al amparo, en lo procesal, del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al afirmar la Sentencia, en su narración histórica, que la sociedad formada por el hoy recurrente y dos personas más carecía de capital y tan sólo disponía de enseres, mobiliario y máquinas por valor de

2.000.000 de pesetas; por lo que, hallándose totalmente descapitalizada dicha empresa, procedieron los socios a aparentar una solvencia que no tenían y compraron género a sabiendas de la imposibilidad de pagar después su importe, incurre claramente -al apreciar la prueba- en error de hecho evidenciado por documentos que obran en autos y que no resultan contradichos por otros elementos de convicción; 2.° Al amparo, en lo procesal, del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Dados los hechos que la Sentencia declara probados, ésta infringe -por indebida aplicación- el art. 528 del Código Penal, definidor del delito de estafa. Breve extracto de su contenido: En su fundamentación y desarrollo hay que decir que no solo sería patente la infracción ahora denunciada si se considera el error de facto puntualizado en el motivo procedente sino también en el caso de que nos atuviéramos, estricta y literalmente, al contenido narrativo de la resolución impugnada para extraer de él las obligadas consecuencias legales; 3.° Al amparo, en lo procesal, del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La Sentencia combatida infringe -a la hora de señalar y graduar la correspondiente pena- los art. 528, 529 y 69 bis del Código Penal, que expresamente cita; 4 .° Al amparo, en lo procesal, del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La Sentencia impugnada sienta la afirmación, sin base probatoria alguna, de que los procesados compraron sin propósito alguno de pagar el precio. Y ante la falta de pruebas respaldatorias de tal aserto se viola la fundamental presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la Constitución.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Jon, lo basó en los siguientes motivos de casación: 1.° Por infracción de ley del art. 849.1, al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas del mismo carácter que deben ser observados en la aplicación de la ley penal, dados los hechos que se consideran probados; 2° Por infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 17 de septiembre de 1990, con la asistencia del Letrado recurrente don José Luis Rordals Ramos en defensa del procesado Gustavo, que mantuvo su recurso; del también Letrado recurrente don Juan Vicente Rambla Sanz en defensa del procesado Jon, que igualmente mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal, que impugnó el mismo.

El primero de los motivos del recurso interpuesto por el procesado Gustavo, acogido al cauce del art. 849.2 de Ley de Enjuiciamiento Criminal, atribuye a la Sentencia haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, al afirmarse en aquélla que la sociedad formada por el recurrente y dos personas más carecía de capital y tan sólo disponía de enseres, mobiliario y máquinas por valor de

2.000.000 de pesetas, por lo que, hallándose totalmente descapitalizada dicha empresa, procedieron los socios a aparentar una solvencia que no tenían y compraron género a sabiendas de la imposibilidad de pagar después su importe. A tal fin se señalan como documentos demostrativos de la equivocación del Tribunal: 1.° El propio documento privado de 1 de abril de 1981 en el que se pacta y concierta el negocio social que habría de dedicarse a la comercialización, conservación y manipulación de productos agrícolas. 2° Las tres certificaciones libradas por el Registro de la Propiedad de Nules obrantes en el rollo de Sala. 3.° Y, por último, los reconocimientos de deuda a los vendedores de naranja, en los que se admite llanamente la obligación de los firmantes sin reserva ni limitación alguna de bienes afectos a la responsabilidad. El motivo segundo del recurso del procesado Jon, con igual apoyo procesal, abunda en la imputación del error de hecho por parte de la resolución de instancia, señalando en su respaldo los documentos enumerados, más la valoración pericial efectuada en 4 de febrero de 1988 y testimonios expedidos por los Secretarios de los Juzgados de Primera Instancia de Castellón.

Realmente, del examen del contrato de sociedad celebrado el 1 de abril de 1981, y atendiendo a la regulación ofrecida por los arts. 116, 117, 119 y 127 del Código de Comercio, bien se deduce que la realidad negocial a que los convinientes pretendieron dar vida no propició el surgimiento de una persona jurídica distinta e independiente de los socios. No puede acusarse la presencia de un sujeto de derecho, titular frente a los socios de derechos y obligaciones propias, con plena autonomía y patrimonio distinto del de aquéllos, y consiguiente separación de responsabilidades, la sociedad existe como contrato, con validez y efectos Ínter partes, y dado el contenido de las cláusulas aceptadas, propendiendo a la constitución de una sociedad regular colectiva para la explotación en común de un negocio de comercialización, conservación y manipulación de productos agrícolas, ha de reconocerse su carácter mercantil (cfr arts. 117 del Código de Comercio y 1.670 del Código Civil ). La responsabilidad personal y solidaria de los socios, con todos sus bienes, es algo inherente al convenio celebrado, de específica previsión, además, en los arts. 7.2 y 13 de los Estatutos aprobados en el propio contrato.

Siendo ello así, puede apreciarse que durante el período temporal en el según el factum de la Sentencia se produjo la compra de naranja a los terceros que se dicen afectados -febrero a mayo de 1982 los socios contaban con un patrimonio inmobiliario para responder del importe de las adquisiciones enumeradas en aquel antecedente fáctico; ello aparte del conjunto de enseres, muebles y efectos existentes en la nave alquilada, cuya valoración se cifra en 2.000.000 de pesetas. Las certificaciones libradas por el Registro de la Propiedad de Nules, obrantes en el rollo de Sala así lo ponen de manifiesto (folios 88 y siguientes). La finca 29.555 propiedad de Gustavo y su esposa Elisa, figura con anotaciones de embargo, siendo la primera de fecha 4 de septiembre de 1982. Otra finca inscrita a favor de Jon y Nuria (folio 101), aparece en el Registro con anotaciones de embargo a partir de octubre de 1982 (folio 106). Una relación de fincas de las que los procesados eran titulares, cual ponen de manifiesto las certificaciones aludidas, a la fecha de expedición de las mismas pertenecen a otras personas si bien como consecuencia de adjudicaciones judiciales en procedimientos seguidos contra aquéllos. El propio antecedente básico constata que los procesados solicitaron diversos créditos bancarios y fueron adquiriendo y pagando con normalidad las partidas compradas hasta principios de 1982. Todo lo expuesto pone de relieve que por parte de los procesados no se fraguó un montaje de apariencias, presididos de un propósito fraudulento, al objeto de sorprender engañosamente a los proveedores de naranja. Se dice en el factum que "los negocios no les fueron bien» y que "las deudas con los bancos aumentaban progresivamente». Los inculpados, en intento y esfuerzo recuperador, prolongaron sus actividades negociales, en la confianza de mejorar de situación y contrarrestar el cerco deudor iniciado. De ello a la configuración de un dolo penal de defraudar a los suministradores de frutas, hay una gran diferencia. Por parte de los recurrentes se suscriben documentos de reconocimiento de deuda, admitiendo las obligaciones contraídas y comprometiéndose al abono de aquéllas en el tiempo más breve posible, obrando en el sumario los justificantes documentales correspondientes. No puede estimarse la concurrencia de aquellos elementos definidores del llamado "negocio jurídico criminalizado», en el que, preconcebidamente, se prostituyen los esquemas propios contractuales y su instrumentación en aras del logro de un inmoderado e ilícito afán de lucro, y en el que el contrato es una ficción al servicio del fraude, creando un negocio vacío o captatorio envolvente de una asechanza al patrimonio ajeno (cfr. Sentencias de 5 de diciembre de 1986, 16 de enero de 1987, 26 de abril y 14 de octubre de 1988 y 15 de mayo de 1989, entre otras). Todo el conjunto de circunstancias concurrentes de que se ha hecho mérito, son reveladoras de que, al dar vida a los individuales contratos celebrados con los varios suministradores, no obraban los procesados conforme a un preconcebido y artero plan de sorprender la buena fe de los primeros, consiguiendo un desplazamiento patrimonial merced a las armas de la falacia, la astucia y la más absoluta y reprochable deslealtad negocial.

En consecuencia, procede estimar los motivos referenciados, así como el cuarto del recurso de Gustavo en el que se invoca la violación del art. 24.2 de la Constitución Española que garantiza el derecho a la presunción de inocencia. Igualmente habrán de estimarse los motivos segundo del indicado recurso y primero del procesado Jon, en los que, al amparo del núm. 1 del art. 849, se aduce infracción del art. 528 del Código Penal . No procediendo entrar en el examen del motivo tercero del recurso de Gustavo .

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por los procesados Gustavo y Jon, sin que proceda entrar en el examen del motivo tercero del recurso interpuesto por el primer procesado; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana de fecha 15 de febrero de 1988, en causa seguida a dichos procesados por delito de estafa. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a sus recursos, con devolución del depósito que constituyeron en su día. Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.-Luis Román Puerta Luis.-Luis Vivas Marzal.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castellón de la Plana, con el núm. 103 de 1983, y seguida ante la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, por delito de estafa, contra el procesado Gustavo, con DNI núm. NUM000, hijo de Antonio y de Carmen, nacido en Villarreal (Castellón) el día 14 de junio de 1934, y vecino de Burriana, con domicilio en la calle DIRECCION000 núm. NUM001, NUM002, de estado casado, de profesión viajante de azulejos, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, en la que estuvo privado de aquélla desde el 21 de febrero hasta el 5 de abril de 1984 y contra el procesado Jon, con DNI núm. NUM003, hijo de Antonio y de Josefa, nacido en Nules (Castellón) el día 5 de octubre de 1937, y vecino de Benicarló, con domicilio en calle DIRECCION001 núm. NUM004, NUM005, de estado casado, de profesión agricultor, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa en la que no estuvo privado de aquélla; y en cuya causa se dictó Sentencia, por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de febrero de 1988, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los excelentísimos señores expresados al final y bajo la Ponencia del Excmo. Sr don Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:

Probado y así se declara, que los procesados Gustavo y Jon, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, junto con otro individuo no sometido a la acción del Tribunal, el día 1 de abril de 1981 constituyeron en documento privado una sociedad, domiciliada en calle de Levante s/n de Burriana, que operaba bajo la denominación de "Frutas Vinuesa y Compañía», o "Frutas Vinarca y Compañía», para la explotación en común de un negocio de comercialización, conservación y manipulación de productos agrícolas. La empresa quedó instalada en una nave alquilada, disponiendo de enseres, mobiliario y máquinas, valorado todo ello en 2.000.000 de pesetas. Todos los socios habrían de responder personal y solidariamente del cumplimiento de las obligaciones contraídas en lo que excediese del capital aportado o de las ampliaciones que en lo sucesivo se acordasen.

Iniciada la compra de naranjas en septiembre de 1981, solicitando diversos créditos bancarios, los procesados fueron adquiriendo y abonando con normalidad las partidas compradas. Entre febrero y mayo de 1982 se concertaron con diversos agricultores de la zona, adquiriendo y recolectando las cosechas de naranja de los mismos. Tales agricultores y el importe de sus respectivas partidas de fruta son los siguientes: Celestina en 95.600 pesetas; Armando en 135.000 pesetas; Cristobal en 102.756 pesetas; Gabriela en 187.300 pesetas; Magdalena en 84.375 pesetas; Franco en 51.975 pesetas; Isidro en 109.800 pesetas; Manuel en 205.425 pesetas; Raúl en 136.800 pesetas; Jose Ignacio en 237.000 pesetas; Luis Antonio en 62.725 pesetas; Juan Francisco en 133.350 pesetas; María Purificación en 79.200 pesetas; Alfonso en 52.600 pesetas; Claudio en 117.000 pesetas; Eusebio en 148.500 pesetas; Héctor en 137.625 pesetas; Leonardo en 407.925 pesetas; Plácido en 164.800 pesetas; Tomás en 249.600 pesetas; Carlos José en 63.000 pesetas; y Jesús María en 85.500 pesetas. Como quiera que las sucesivas actividades negociales de los socios no les fueron bien, aumentando las deudas contraídas con los bancos, que restringieron la concesión de nuevos créditos, aquéllos no pudieron atender al pago de las antedichas adquisiciones de naranja, reconociendo documentalmente su existencia y comprometiéndose al abono de aquéllas en el tiempo más breve posible. Al celebrar con los agricultores los convenios enumerados, los procesados contaban con algunos bienes inmuebles de su propiedad, sobre lo que sucesivamente fueron recayendo embargos y adjudicaciones judiciales dimanantes de procedimientos seguidos contra aquéllos.

Se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia y la pronunciada por este Tribunal.

Los hechos descritos no son constitutivos del delito de estafa previsto y penado en los arts. 528 en relación con el 529.7 y 8 del Código Penal, de que se acusa por el Ministerio Fiscal, procediendo, en consecuencia, decretar la absolución de los procesados.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,