STS, 17 de Octubre de 1990

PonenteANGEL MARTIN DEL BURGO Y MARCHAN
ECLIES:TS:1990:7372
ProcedimientoRECURSO DE APELACIóN
Fecha de Resolución17 de Octubre de 1990
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 1.762.-Sentencia de 17 de octubre de 1990

PONENTE: Excmo. Sr. don Ángel Martín del Burgo y Marchan.

PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación núm. 931/1989.

MATERIA: Demolición de obra ilegalmente construida.

NORMAS APLICADAS: Ley del Suelo. Ley de Régimen Local .1.762

DOCTRINA: Esta Jurisdicción es competente para resolver cuestiones incidentales perjudiciales,

salvo las del orden penal, conforme a lo previsto en el art. 4.1 de la Ley Jurisdiccional .

En la villa de Madrid, a diecisiete de octubre de mil novecientos noventa.

Visto el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Arzúa (La Cqruña), representado y defendido por el Letrado don Emilio Quesada Zato; siendo parte apelada don Narciso, representado por el Procurador don Gabriel Sánchez Malingre, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada en 7 de marzo de 1989 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de La Coruña, en recurso sobre denegación de demolición obra ilegalmente construida.

Es Ponente el Excmo. Sr. don Ángel Martín del Burgo y Marchan, Magistrado de esta Sala.

Antecedentes de hecho

Primero

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de La Coruña se ha seguido el recurso núm. 1.021/82, promovido por don Narciso, y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Arzúa, sobre denegación de demolición obra ilegalmente construida.

Segundo

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 7 de marzo de 1989 con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo deducido por don Narciso en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria que constituye con su madre y hermanos en la finca denominada «Francés», en la parroquia de Burres, del distrito municipal de Arzúa, contra la desestimación por silencio del recurso de reposición formulado contra Acuerdo de la Comisión permanente del Ayuntamiento de Arzúa de 30 de abril de 1982, que denegó las peticiones que el ahora recurrente le había hecho en escritos de 18 de febrero de 1979 y de 10 de marzo de 1980 respecto a paralización de obra erigida por don Ernesto y don Ramón, en la citada parroquia, al lugar de Raido, con demolición de la misma en lo que no se ajustase a Derecho y tomando asimismo en cuenta la responsabilidad de los promotores y Técnico Director de tal obra, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que pudiese haber lugar; y, en consecuencia, debemos anular y anulamos los actos administrativos de mención en cuanto denegatorios de lo que se le pedía al Ayuntamiento y debemos condenar y condenamos a éste a que estando y pasando por ello proceda a la demolición de tal obra, si los demandados coadyuvantes no lo efectuasen por sí en el plazo de dos meses, en cuanto la misma no se ajustase a los términos de la licencia municipal otorgada al efecto en 8 de septiembre de 1979, y cuya infracción urbanística se denuncia también en la providencia de 3 diciembre 1981 de la Consellería de Ordenación del Territorio de la Xunta de Galicia; imponiendo a la Administración demandada las costas procesales correspondientes al actor y sin hacer pronunciamiento respecto a las demás causadas en la sustanciación del procedimiento».

Cuarto

Contra la anterior Sentencia la parte Ayuntamiento de Arzúa interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, con emplazamiento de las partes ante este Tribunal, verificándose dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo el día 4 de octubre de 1990.

Fundamentos de Derecho

Primero

Al apelar el Ayuntamiento de Arzúa la Sentencia dictada por la Sala de instancia, anulatoria del Acuerdo de su Comisión Municipal Permanente de 30 de abril de ] 982, declarándose incompetente para entrar en el fondo del asunto que nos ocupa, por tratarse de unas cuestiones de linderos, reservada a la Jurisdicción Civil, aparte, según él, de haber prescrito las supuestas infracciones urbanísticas, ello revive, en lo que ahora no es más que una segunda fase de un mismo proceso, esto es, no un novum iudicium, sino una revisto prioris instantiae, el problema determinante de conclusiones tan contradictorias como las anotadas, dejando de momento al margen el prescriptivo, es decir, el de la prioridad de la Jurisdicción llamada a resolver al supuesto en litigio.

Segundo

Como punto de partida hay que contar con el hecho de que las presentes actuaciones traen su origen de un acto de inequívoco carácter administrativo, cual es el que otorgó la licencia de construcción de que se trata, por el referido Ayuntamiento, a los hermanos Ernesto Ramón, el 8 de septiembre de 1979, con la condición de tener que guardar unas distancias mínimas de cinco metros a los predios vecinos. Actuaciones que en la vía administrativa se rematan con otro acto, del mismo carácter, el ya citado de 30 de abril de 1982, aunque su contenido sea el de deferir el enjuiciamiento del conflicto a la Jurisdicción ordinaria.

Tercero

En principio, por la naturaleza de los actos que han provocado el presente proceso, uno de forma indirecta y remota, otro de manera directa e inmediata, la competencia de nuestra Jurisdicción es innegable, ya que incluso la tiene para resolver cuestiones prejudiciales e incidentales, salvo las del orden penal, conforme a lo previsto en el art. 4.1 de nuestra Ley Rituaria de 27 de diciembre de 1956, a no ser que la cuestión desborde el marco de la mera prejudicialidad o incidentalidad, constituyendo un tema netamente perteneciente a otra Jurisdicción.

Cuarto

Si bien aparentemente la distinción que acabamos de hacer presenta dificultades muy difíciles de resolver, puesto que la dificultad comienza en su propio planteamiento conceptual, sin embargo, en la práctica, cuando se desciende a la plasticidad de los hechos, la cuestión viene a aclararse extraordinariamente. En efecto, el Tribunal a quo ha acertado al resolver el problema con el carácter de prejudicialidad, en el sentido admitido en el citado art. 4.1 de nuestra Ley procesal, al no establecer o fijar unos linderos, cuestión reservada a la Jurisdicción civil, a través del procedimiento especial («deslinde y amojonamiento» « título XV del libro III de la LEC ) o, en su caso, del declarativo correspondiente, sino prejudicialmente, repetimos, a admitir a partir de «una situación de razonable evidencia» (tercer considerando de la Sentencia que nos ocupa), basada en un informe del Servicio de Concentración Parcelaria, acreditativo de la existencia de «un ribazo», como signo físico de división entre los terrenos de que se trata, así como otro de la Comisión Municipal de Policía Urbana y Rural, respecto a la presencia de «marcos» o «hitos» entre las dos fincas, comprobando con ello que la construcción en conflicto distaba en una parte de esos marcos o hitos tan sólo a 2 metros y 75 centímetros en lugar de los 5 establecidos en la licencia (documento acompañado con el escrito de conclusiones del demandante).

Quinto

Evidentemente, esta posición del Tribunal de instancia, que nosotros compartimos, no es que venga a resolver definitivamente el problema de linderos, si los interesados se ostinan en mantener posturas contrarias, sino a contar con un presupuesto de hecho, de una situación, habilitante de la competencia de nuestros Tribunales, para, en el ámbito administrativo, decidir el tema -urbanístico objeto de la pretensión deducida por el actor en el proceso que nos ocupa. Y esto, claro está, con la restricción de no poder producir efecto fuera del proceso en que se dicta, al poder revisar la cuestión la Jurisdicción competente.

Sexto

Así, pues, si se cuenta con una prueba suficiente para establecer aquí la existencia de unos signos materiales («ribazo», «marcos» o «hitos») indicadores de la línea divisoria entre estas fincas; y si la misma prueba evidencia también que, en una parte, la construcción denunciada no ha respetado la distancia de 5 metros, fijada en la licencia, es obvio que ello es suficiente para constatar en este caso la producción de una infracción urbanística, al no respetarse los términos de la licencia, y al no haber podido acudirse al remedio cautelar de la suspensión de las obras, al estar terminadas cuando fueron advertidas por la Corporación Municipal, quedando inoperante la previsión del art. 184 de la vigente Ley del Suelo .

Séptimo

En cuanto a la declaración, en el acuerdo municipal residenciado en autos, de que las posibles infracciones urbanísticas están prescritas, no es necesario razonar ahora sobre su rechazo, puesto que de ello se ha encargado la Sala de la antigua Audiencia Territorial, con expresión de datos y fechas que vienen a justificar su actitud (cuarto considerando de su Sentencia), y de una forma muy analítica y extensa.

Octavo

Como consecuencia de todo lo dicho, y visto que en este proceso sólo se cuestiona el tema de la demolición de lo construido en exceso, procede desestimar la apelación interpuesta por el Ayuntamiento de Arzúa, declarando conforme a Derecho la Sentencia del Tribunal a quo, merecedora de confirmación en cuanto anuló el acuerdo municipal y le condenó a que procediera a dicha demolición, si es que los propietarios no lo hacían en el plazo de dos meses.

Sin embargo, sólo en un extremo la apelación tiene que ser estimada, con la consiguiente revocación de la Sentencia, en el pronunciamiento relacionado con el mismo: El de la condena en costas al Ayuntamiento demandado y apelante. Revocación que se impone al tratarse de una actuación de las menos merecedoras de que se llegue a pensar en ello: a) Porque el Ayuntamiento llegó a incoar expediente sancionador; b) porque dio cuenta del expediente a la Xunta de Galicia; c) porque se ha defendido en el proceso por el Abogado del Estado (en la primera instancia) y por un Letrado de la Diputación Provincial del Servicio de Asistencia Jurídica a Municipios; d) porque la cuestión, en el momento de ser resuelta por nosotros, ha necesitado de un estudio y un análisis profundo, lo que desmiente que cualquiera de las partes que han mantenido el litigio pueda ser tachada de temeraria.

FALLAMOS

Que desestimando, en lo principal, el recurso de apelación promovido por la representación procesal del Ayuntamiento de Arzúa (La Coruña), núm. 931/1989, frente a la Sentencia de la Sala de la Jurisdicción, de la antigua Audiencia Territorial de dicha capital de 7 de marzo de 1989, debemos confirmar y confirmamos la misma, por ajustada a Derecho. Excepto en el pronunciamiento sobre costas, que no se deben imponer a nadie, en ninguna de las dos instancias.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Javier Delgado Barrio.-Juan García Ramos Iturralde.-Ángel Martín del Burgo y Marchan.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don Ángel Martín del Burgo y Marchan, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretaria certifico.-María Dolores Mosqueira.-Rubricado.

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