STS, 17 de Octubre de 1990
| Ponente | JULIAN GARCIA ESTARTUS |
| ECLI | ES:TS:1990:12229 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.755.-Sentencia de 17 de octubre de 1990
PONENTE: Excmo. Sr. don Julián García Estartús.
PROCEDIMIENTO: Ordinario. Apelación núm. 704/1989.
MATERIA: Farmacia; apertura.
NORMAS APLICADAS: Real Decreto de 14 de abril de 1978.
DOCTRINA: La existencia de un desnivel en alguno de los tramos del Paseo Marítimo de Palma de
Mallorca, en relación con las vías urbanas paralelas o perpendiculares al mismo, no constituye un
hecho impeditivo para la asistencia farmacéutica de las personas que lo habitan, pues se hallan
comunicados en los puntos de mayor desnivel por escaleras de pocos tramos.
En la villa de Madrid, a diecisiete de octubre de mil novecientos noventa.
Visto el recurso de apelación interpuesto por don Blas, representado por el Procurador don José Manuel de Dorremochea Aramburu, bajo la dirección de Letrado, siendo parte apelada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel y dirigido por Letrado, y doña Flora y otro, representados por el Procurador don Juan Corujo y López-Villamil, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, con fecha 14 de diciembre de 1988, en pleito sobre denegación apertura nueva oficina de farmacia.
Es Ponente el Excmo. Sr. don Julián García Estartús, Magistrado de esta Sala.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de Palma de Mallorca se ha seguido el recurso núm. 213/87, promovido por don Blas, y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y coadyuvante doña Flora y don Claudio, sobre denegación apertura nueva oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 14 de diciembre de 1988, en la que aparece el fallo que dice así: "Fallamos: Primero.- Desestimamos el presente recurso. Segundo.- Declaramos ser conformes a Derecho los acuerdos impugnados. Tercero.- No imponemos costas".
La referida Sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: "Primero.- Son objeto de impugnación en este proceso contencioso-administrativo: a) Acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares, adoptado el 19 de diciembre de 1985, denegando la solicitud de Blas para la instalación de una oficina de farmacia en la ciudad de Palma de Mallorca, Paseo Marítimo, núm. 20. b) Acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, adoptado el 24 de febrero de 1987, desestimando el recurso de alzada planteado contra el acuerdo recogido en el apartado anterior. Segundo.- La pretensión del recurrente se basa en que su solicitud cumple las exigencias del art. 3.1 b) del Decreto núm. 909/1978, de 14 de abril, sobre establecimiento, transmisión e integración de oficinas de farmacia al encontrarse las oficinas de farmacia más próximas a una distancia superior a los 500 metros y tratarse de un núcleo de población que supera los 2.000 habitantes, todo ello entendido según un reiterado criterio jurisprudencial, favorecedor de la supresión de obstáculos a la apertura de farmacias, en tanto suponga una mejor atención farmacéutica. La Administración demandada y sus coadyuvantes se oponen a la prosperidad de las peticiones del recurrente por entender que no concurren los requisitos que exige el Decreto de 1978. Tercero.- La supremacía de la Constitución sobre todas las normas y su carácter central en la construcción y en la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a interpretar éste por los Tribunales en el sentido que resulta de los principios y reglas constitucionales, tanto los generales como los específicos referentes a la materia de que se trate. Este principio es una consecuencia derivada del carácter normativo de la Constitución y de su rango supremo y está reconocido en los sistemas que hacen de ese carácter en postulado básico. En este sentido, el art. 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 recoge expresamente el principio de interpretación de todo el ordenamiento jurídico conforme a la Constitución de 1978. Consecuentemente con ella, en lo que ahora interesa, debe señalarse que el art. 53.3 de la norma fundamental advierte que los principios rectores de la política social y económica han de informar la práctica judicial, siendo uno de ellos el derecho a la protección de la salud (art. 43). Como quiera que para dicha protección las oficinas de farmacia representan una importancia indudable, es claro que de la Constitución deriva un principio pro apertura, en cuanto medida necesaria para una adecuada atención farmacéutica. Cuarto.- Lo anteriormente expuesto se corrobora con lo dispuesto en el art. 9.2 de la Constitución, que compromete a los poderes públicos con la promoción de las condiciones necesarias para que la libertad y la igualdad del individuo y los grados en que se integre sean reales y efectivos. A la misma conclusión se llega partiendo del principio de libertad de empresa (art. 38), especialmente si se tienen en cuenta el insatisfactorio rango normativo que regula esta materia. Quinto.-El Decreto 909/1978, de 14 de noviembre, en cuanto permite en su art. 3.1 b) el establecimiento de farmacias en núcleos de, al menos,
2.000 habitantes, podría considerarse norma "excepcional", si se tuviera como "general" el sistema resultante del Decreto. Pero no es así: lo general, dado que es lo que deriva de la Constitución, es el principio de libertad de empresa y, por tanto, toda limitación debe reputarse excepcional. Sexto.- En esta interpretación claro está que no juegan para nada las reglas sentadas en la Orden ministerial de 21 de noviembre de 1979, muestra de impotencia, cuya acumulación de limitaciones a las ya establecidas por el Decreto ha sido considerada ilegal, como contra legem y atentatoria al principio de jerarquía normativa proclamado por los arts. 23 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y el art. 6.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1986 y 9 de diciembre de 1987, Sala Cuarta, y 11 de marzo de 1988, Sala Quinta, y así parece aceptarlo ya la Corporación demandada). Séptimo.- En definitiva, en el modelo de convivencia que traza nuestra Constitución, el conflicto de intereses que puede existir entre los farmacéuticos establecidos, por un lado, y las necesidades de la salud de los ciudadanos, por otro, ha de resolverse en favor de éstos, con lo que, además, se promueve la igualdad de los ciudadanos y la libertad de empresa, y, en último término, se favorece el principio de libre ejercicio de las profesiones liberales, paliando, con este paso, la lamentable situación de tantos y tantos Licenciados en paro. Octavo.- De lo anterior ha de deducirse que la Sala adopta un entendimiento flexible y finalista del concepto "núcleo de población", que permita realizar los objetivos constitucionales mencionados en los anteriores fundamentos, de entre los cuales, y en los que ahora importa, ha de destacarse la mejor atención de la salud de sus habitantes. Por tanto, lo que define el núcleo de población no es tanto las características físicas o materiales de la zona donde se asienta la población, que pueden ser muy diferentes, ni tampoco la concentración o dispersión de sus habitantes; lo que realmente importa es la nota finalista de integrarse por un conjunto de personas que van a ver mejorado el cuidado de su salud con una mejor atención farmacéutica. Noveno.- En el supuesto considerado, los razonamientos anteriores, seguidos reiteradamente por este Tribunal, no pueden desembocar en la estimación del recurso. Es un hecho notorio para nosotros que no existe ninguna oficina de farmacia en el Paseo Marítimo de esta ciudad. Pero para pretender su instalación no basta aludir a la demanda del Club Náutico y sus expectativas de crecimiento, porque lo que debería justificarse es que no exista una farmacia más próxima, ya que, dada la longitud del Paseo Marítimo, la zona donde se asienta aquél no tiene las restricciones de desnivel que afectan al lugar donde se pretende instalar. Tampoco podemos aceptar la misma teoría, pero al otro extremo del Paseo Marítimo, sobre el Club de Mar y la Estación Marítima. Ocurre que se pretende instalar la oficina en el centro del Paseo Marítimo, y si bien es cierto que en esa zona se concentra un público numeroso, para asistir a espectáculos, bares, cafeterías y otros establecimientos de esparcimiento, también lo es que tal situación se produce en horas en que habitualmente la oficina de farmacia permanecería cerrada. Al propio tiempo, la incidencia de las embarcaciones destinadas a pequeños paseos por el mar de grupos de personas, no tienen entidad suficiente para sostener que se cumple la exigencia de 2.000 habitantes. Respecto a quienes viven en la zona donde se pretende instalar la farmacia o utilizan los hoteles existentes, es igualmente notorio que todos los edificios de la zona tienen entrada por el Paseo Marítimo, pero también por la paralela inmediata, a unos tramos calle Marqués de la Cenia, a otros, calle Joan Miró, existiendo en ambas oficinas de farmacia. De todo ello tenemos que concluir que, si la clave de la concesión de oficinas de farmacia, atendiendo al criterio anteriormente expuesto, se centra en que un grupo de personas van a ver mejorado el cuidado de su salud, con una mejor atención farmacéutica, aquí no se da, procediendo desestimar el recurso. Décimo.- No observamos méritos para una imposición expresa de las costas".
Contra dicha Sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 16 de octubre de 1990, en cuya fecha tuvo lugar.
Vistos: Los preceptos legales y reglamentarios citados en la Sentencia recurrida y en esta resolución y los de general y pertinente aplicación.
Aceptando los fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.
Las alegaciones de la recurrente en esta instancia aducidas como fundamento de su pretensión revocatoria de la Sentencia recurrida y la de que se anulen los acuerdos impugnados y se autorice la apertura de una farmacia en el Paseo Marítimo de Palma de Mallorca, carecen de trascendencia a efectos de poder estimar que el polígono que delimita una zona urbana de esa ciudad pueda considerarse como núcleo de población diferenciado con unas características homogéneas de las que se desprenda la exigencia o conveniencia notoria de que se instale en ella un establecimiento farmacéutico; toda vez que el sector urbano delimitado por ese polígono, determinado en función del criterio subjetivo del demandante sin base física, urbana o topográfica que lo sustente, forma parte del entramado urbano de la ciudad, sin obstáculo natural, circulatorio o de otra índole que haga difícil el acceso a las otras farmacias ya establecidas en vías urbanas paralelas o perpendiculares al Paseo Marítimo; abarcando dicho sector, artificialmente concebido, una longitud de varios kilómetros que en gran parte de su extensión estaría tan alejado de la nueva farmacia que difícilmente podría ésta representar siquiera una mejora relativa de las personas que en ellas residan o sean transeúntes ocasionales de los servicios portuarios, deportivos y de recreo en ellos establecidos; no incidiendo, pues, el núcleo de población conforme a lo dispuesto en el art.
3.1 b) del Decreto de 14 de abril de 1978, no es atendible la petición del recurrente que, a mayor abundamiento, no ha desvirtuado lo constatado en la documentación obrante en el expediente administrativo constituido por la certificación del Ayuntamiento de Palma de Mallorca de que el número de habitantes censados en el meritado sector no alcanza los 1.000; sin que del hecho de estar en el mismo comprendidas las mentadas instalaciones y algunos hoteles implique que concurra una población real y de hecho de 2.000 habitantes, dado que con referencia a estos últimos no se ha acreditado cuál sean las plazas que en un año estén ocupadas, y respecto a las náuticas no condicionan la existencia de una población transeúnte de carácter permanente que tenga por lugar de residencia dichos centros y servicios afectos al transporte marítimo o a actividades deportivas y de recreo, sino que son lugares de tránsito; aparte de que por su situación alejada, en parte, del lugar en que se pidió la autorización de apertura de la farmacia no estarían atendidos por ese establecimiento de asistencia sanitaria farmacéutica.
La existencia de un desnivel en alguno de los tramos del Paseo Marítimo de Palma de Mallorca, en relación con las vías urbanas paralelas o perpendiculares al mismo, no constituye un hecho impeditivo para la asistencia farmacéutica de las personas que lo habitan, pues se hallan comunicados en los puntos de mayor desnivel por escaleras de pocos tramos; sin perjuicio de que esta circunstancia afecta solamente a una parte del Paseo Marítimo, mientras que el pretendido núcleo de población abarca varios kilómetros longitudinales del casco de la ciudad que da frente al mar y a sus instalaciones náuticas.
Por lo que antecede y los fundamentos de la Sentencia recurrida, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto; sin que se aprecie temeridad o mala fe al objeto de la imposición de costas, según lo dispuesto en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Blas contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca de 14 de diciembre de 1988, recurso 213/1987 . Sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de costas. ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Ignacio Jiménez Hernández. Julián García Estartús. Francisco González Navarro. Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Julián García Estartús, Magistrado Ponente, de lo que como Secretaria certifico. Sra. Mosqueira Riera. Rubricado.
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SAP Las Palmas 204/1999, 14 de Julio de 1999
...necesita el consentimiento del acreedor afianzado y que el fiador ejercite contra el deudor la pertinente acción judicial al respecto ( SStS 17-10-90, 3 1 -10-94 y 6-10-95 En consecuencia no basta haber practicado el requerimiento notarial incluido a los folios 53 a 56 para obtener la desvi......