STS, 20 de Octubre de 1990
| Ponente | JULIAN GARCIA ESTARTUS |
| ECLI | ES:TS:1990:11247 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 1990 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 3.324.-Sentencia de 20 de octubre de 1992
PONENTE: Excmo. Sr don Julián García Estartús.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacia. Apertura de nueva oficina. Denegación.
NORMAS APLICADAS: Real Decreto de 14 de abril de 1978.
DOCTRINA: No se puede calificar de núcleo de población a una barriada que precisamente está
unida a tal población por un sistema viario sin discontinuidad e integrada en la misma por un único
entramado urbano, sin perjuicio de la diversidad en su morfología arquitectónica y construcciones
que no impiden la consideración indicada confirmada por una prueba pericial de tres peritos.
En la Villa de Madrid, a veinte de octubre de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por don Cosme, representado por el Procurador de los Tribunales don José Manuel Villasante García bajo la dirección de Letrado, siendo partes demandadas don Gaspar, representado por el Procurador de los Tribunales don Luis Suárez Migoyo, dirigido por Letrado, y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador de los Tribunales don Ramiro Reynolds de Miguel, asistido de Letrado, y estando promovido contra la sentencia dictada por la Sala de lo contencioso-administrativo de la Antigua Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, hoy Tribunal Superior de Justicia, de fecha 29 de junio de 1990, en pleito sobre denegación de la licencia de apertura de una oficina de farmacia, en el término municipal de Capdepera.
Es Ponente el Excmo. Sr don Julián García Estartús, Magistrado de esta Sala.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de las Islas Baleares, con sede en Palma de Mallorca, se ha seguido el recurso 452/88, promovido por don Cosme, y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y don Gaspar, sobre denegación de la licencia para la apertura de una oficina de farmacia en el término municipal de Capdepera.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 29 de junio de 1990, en la que aparece el fallo que dice así: "Fallamos: 1.° Desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. 2." Declaramos conformes con el ordenamiento jurídico los actos administrativos impugnados. 3.° No hacemos declaración expresa sobre costas.»
La referida sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: "I. constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo determinar si se ajustan al ordenamiento jurídico los acuerdos de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares de 27 de abril y 5 de mayo de 1988, que denegó la solicitud deducida por el hoy actor don Cosme, de autorización para el establecimiento de una nueva oficina de farmacia en el núcleo de población de Cala Águila, término municipal de Capdepera, al amparo del art. 3.1, b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, por no cumplir la solicitud con los requisitos exigidos en dicha disposición; y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 26 y 27 de octubre de 1988, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra el anterior. II. Que como es sabido el citado precepto reglamentario, y su desarrollo jurisprudencial, supeditan la viabilidad de tal apertura a la concurrencia de dos circunstancias: 1.° asistencia de un núcleo de población homogéneo y diferenciado del resto, por sus características de situación y comunicaciones; 2.° que el núcleo esté formado por, al menos, 2.000 habitantes. Debe advertirse, para eliminar problemas y simplificar en lo posible la cuestión debatida, ¡a no toma en consideración de precisiones efectuadas por la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979, al considerar nuestra doctrina, que implican una serie de limitaciones no establecidas en la norma de rango superior citada y, por tanto, una vulneración de la misma, esto es una vulneración del principio de jerarquía normativa. III. Que la resolución impugnada, después de indicar que la población de Capdepera, referida al 1 de abril de 1986, es de 5.387 habitantes y la población de hecho es de 6.881 habitantes, existiendo dos oficinas de farmacia establecidas en dicho término municipal -datos no discutidos por las partes- fundamenta la denegación de la apertura solicitada en que ésta "no se contrae a un núcleo de población claramente diferenciado de Cala Ratjada, del término municipal de Capdepera en donde ya existe ubicada una oficina de farmacia". Frente a esta decisión, la parte recurrente muestra su desacuerdo esgrimiente en su favor: a) el hecho de la existencia de una masa de población suficiente que se ve beneficiada por la nueva farmacia; y b) la delimitación del núcleo que propone se centra en un área surgida de desarrollos urbanizables distintos del desenvolvimiento tradicional: "proviene de urbanizable de nueva creación y se diferencia claramente del antiguo casco para constituir la denominada zona de ensanche". IV. La anterior disyuntiva planteada debe resolverse en favor de la tesis mantenida por la resolución impugnada, puesto que el "núcleo de población" en que se intenta establecer la nueva oficina de farmacia debe estimarse que aparece dentro del conjunto o trama urbana de Cala Ratjada; afirmación que tiene su fun-damentación, de un lado en la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 13 de febrero de 1990 "aunque este Tribunal mantiene un criterio amplio y flexible en la conceptuación y definición del núcleo", y no exige que el mismo tenga una propia sustantividad física material, ni que lo forme un conjunto de edificaciones agrupadas sin solución de continuidad, sí exige que cuando menos haya algún elemento que lo distinga del resto de la población (aislamiento, dispersión, obstáculo, separación, etc.), y es un hecho, que en el presente caso no se ha acreditado la existencia de alguno de estos elementos diferenciadores que puedan aplicarse al núcleo propuesto; y de otro, porque del examen de las pruebas practicadas y obrantes en los presentes autos y de los documentos que integran el expediente administrativo, con especial detenimiento en la prueba pericial realizada, se destaca que la zona de la avenida de Cala Águila, no puede ser considerada como núcleo de población separado de Cala Ratjada, especificando el Perito don Lorenzo que dichos núcleos tienen un origen y formación distintos para añadir que "con posterioridad se han unido por medio de los correspondientes enlaces viarios conformando un único núcleo de población"; los planos aportados así lo indican no apreciándose esa individualidad y separación exigida por la normativa legal. Cumple, pues, la desestimación del presente recurso. V. No se aprecia ninguno de los motivos de conformidad con el art. 131 de la Ley Jurisdiccional suponga hacer una expresa declaración de costas procesales.»
Contra dicha sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelado, que admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expedientes administrativos a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por su trámite legal.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 13 de octubre de 1992, en cuya fecha tuvo lugar.
Vistos los preceptos legales y reglamentarios citados en la sentencia recurrida y en esta resolución y los de general y pertinente aplicación. Aceptando los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.
De las alegaciones de la apelante no se deducen elementos de juicio que desvirtúen los esgrimidos por el Tribunal a quo, con fundamento en el hecho probado por la prueba pericial practicada en autos y en los planos que obran en el expediente administrativo, folios 35 y 36, de que la denominada barriada de "Cala Águila» forma un solo núcleo de población con Cala Ratjada, término municipal de Capdepera, con la que está unida por el sistema viario sin discontinuidad e integrada en el mismo entramado urbano, sin perjuicio de la diversidad en su morfología arquitectónica y construcciones que no impiden la consideración indicada, afirmada por los tres peritos que dictaminaron en el proceso; de lo que se infiere, que existiendo una farmacia instalada en Cala Ratjada, término municipal de Capdepera, a 589 metros del lugar elegido por el demandante para instalar la suya, al amparo del art. 3.1, b) del Decreto de 14 de abril de 1978, la autorización de apertura de una farmacia en Cala Águila, denegada por la Administración colegial cuyos acuerdos fueron declarados conforme a Derecho por la sentencia recurrida, no podía otorgarse en base a la excepción contenida en ese precepto, al apartado 1.° del mismo artículo.
La interpretación finalista del art. 3.1, b) del Decreto de 14 de abril de 1978, en función del servicio público que prestan las farmacias, estimadas por la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, art. 103.2, con establecimientos sanitarios incardinados en el sistema articulado por esta Ley en cumplimiento del mandato constitucional, art. 43, del que dimana el derecho a la protección a la salud y el deber de los poderes públicos de proceder a la organización de los servicios sanitarios, no justifica que se autorice la apertura de farmacias que con su número exceda del que requiere la atención de este servicio público que presta la empresa privada; debiendo armonizar la debida atención de la asistencia farmacéutica, prevalentes a los ciudadanos con una limitación; una farmacia por cada 44.000 habitantes por cada término municipal, y las excepciones consignadas en el mismo art. 3.1, b) del citado Decreto, con el particular de los farmacéuticos ya establecidos, que sin una retribución suficiente no se garantizaría esta prestación; no pudiendo llegar a entenderse como necesaria al servicio público, inherente a la dispensa de medicamentos, la apertura de una farmacia en un lugar en que ya hay otra a la que se tiene acceso sin obstáculo alguno, y se halla situada a una distancia que no hace incómodo, tampoco, acudir a la misma farmacia establecida.
Por lo expuesto, y en base a los mismos fundamentos de la sentencia recurrida, al no concurrir el supuesto de un núcleo de población a efectos del art. 3.1, b) del Decreto de 14 de abril de 1978; concepto indeterminado en Derecho en el delimitado arbitrariamente por el recurrente, no ha lugar a estimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia procede confirmar la sentencia recurrida; sin que se aprecie temeridad o mala fe, al objeto de la imposición de costas, según lo dispuesto en el art. 131 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación a don Cosme, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 29 de junio de 1990, recurso 452/88, sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos; sin hacer expresa imposición de costas.
ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.-Mariano Baena del Alcázar.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Excmo. Sr don Julián García Estartús, Magistrado Ponente, de lo que como Secretario certifico.
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