STS, 8 de Noviembre de 1990

PonenteRAFAEL ESTEVEZ FERNANDEZ
ECLIES:TS:1990:8077
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución 8 de Noviembre de 1990
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

. 3.610.-Sentencia de 8 de noviembre de 1990

PONENTE: Excmo. Sr. don Rafael Estévez Fernández.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

MATERIA: Abusos deshonestos. Con abuso de autoridad, por ascendiente.

NORMAS APLICADAS: Art. 452 bis g) del Código Penal .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia de 28 de febrero de 1975 del Tribunal Supremo.

DOCTRINA: Es necesario aclarar en primer término si el abuso de autoridad o encargo del art. bis g) del Código Penal afectaba a todas las personas mencionadas en el precepto o solamente a

quienes no sean ascendientes, tutores, o maestros de los ofendidos. Algún autor estima que por

razones históricas y teleológicas debe entenderse que el precepto conduce a la aplicación de la

agravación a los ascendientes tutores o maestros por el solo hecho de ostentar tal condición

respecto de los que luego resulta sujeto pasivo de los delitos contra la honestidad. Con distinto y

parece mejor criterio la jurisprudencia más reciente entiende que, a efectos de aplicación de dicho

artículo no es suficiente que el autor sea simplemente ascendiente, tutor o maestro, sino que

además es necesario que actúe con abuso de autoridad o encargo.

En la villa de Madrid, a ocho de noviembre de mil novecientos noventa.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Sebastián y por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, que le condenó por delito de abusos deshonestos violentos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Rafael Estévez Fernández, siendo también parte la recurrida acusación particular doña Soledad, representada por el Procurador Sr. Pérez Martínez, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Alvarez Buylla Ballesteros.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Valencia, instruyó sumario con el núm. 6/1986 contra Sebastián, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, que con fecha 28 de marzo de 1988 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: 1.° Resultando probado y así se declara, que el procesado Sebastián, mayor de edad y sin antecedentes penales, separado legalmente de su esposa Soledad por sentencia de 11 de marzo de 1982, de cuyo matrimonio nació la niña Marí Juana el día 14 de junio de 1980, de fechas no precisadas del año 1985, durante alguno de los fines de semana alternos que tenía a su hija en su compañía, por tener atribuida su custodia la madre, en su domicilio de Valencia en una ocasión y con propósito libidinoso le hizo objeto de tocamientos a la niña en sus genitales; en otra, con el mismo propósito el procesado se hizo acariciar el pene por la niña hasta eyacular en su barriguita. La madre Soledad formuló denuncia por los hechos ante la Policía el día 23 de diciembre de 1985, la que ratificó ante el Juzgado de Instrucción el día 21 de enero de 1986.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Condenamos a Sebastián como criminalmente responsable en concepto de autor de dos delitos de abusos deshonestos violentos sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a dos penas de un año de prisión menor, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante la condena, y a la privación de la patria potestad y tutela sobre su hija Marí Juana, al pago de las costas del proceso con inclusión de las de la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil abone a la legal representante de Marí Juana la suma de 1.000.000 de ptas.. más intereses legales conforme al art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Declaramos la insolvencia del acusado, aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Sebastián y por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del procesado Sebastián, se basó en el siguiente motivo de casación: Único: Por infracción de ley con base en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas practicadas.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se basó en el siguiente motivo de casación: Único: Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del párrafo primero del art. 452 bis g), en los dos delitos de abusos deshonestos de los arts. 430 y 429.3 del Código Penal, por los que es condenado el procesado Sebastián .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de noviembre de 1990.

Fundamentos de Derecho

Primero

El Ministerio Fiscal interpone recurso de casación por infracción de ley al amparo del núm.

  1. del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del párrafo primero del art. 452 bis g) en los dos delitos de abusos deshonestos de los arts. 430 y 429.3 del Código Penal, al ser el procesado ascendiente de la víctima, obrando con abuso de autoridad; y a tal recurso se adhiere la acusación particular con los mismos fundamentos.

Segundo

Para resolver tal cuestión es necesario aclarar en primer término si el abuso de autoridad o encargo del art. 452 bis g) del Código Penal a todas las personas mencionadas en el precepto o solamente a quienes no sean ascendientes, tutores o maestros de los ofendidos. Algún autor estima que por razones históricas y teleológicas debe entenderse que el precepto conduce a la aplicación de la agravación a los ascendientes, tutores o maestros por el solo hecho de ostentar tal condición respecto de los que luego resultan sujetos pasivos de los delitos contra la honestidad. Con distinto y parece que mejor criterio, la jurisprudencia más reciente entiende que, a efectos de aplicación de dicho artículo, no es suficiente que el autor sea simplemente ascendiente, tutor o maestro, sitio que además es necesario que actúe con abuso de autoridad o encargo. Así la Sentencia de 28 de febrero de 1975 exige para la agravación del art. 452 bis g) dos condicionamientos: El ser maestro en el supuesto que contempla, y haber abusado del encargo educativo para delinquir y a su vez y con relación al vínculo parental, la de 12 de junio de 1982 establece que el precepto aludido exige no sólo la cualidad de ascendiente por parte del sujeto activo, sino también el abuso de autoridad.

Tercero

En el caso presente, admitido como es obligado el respeto más obligado a los hechos probados, dada la vía casacional escogida, es llano que de los mismos no se infiere la concurrencia de abuso de autoridad o encargo, y en el segundo de los fundamentos de Derecho, expresamente lo razona el Tribunal a quo, con el mejor conocimiento que le da la inmediación, afirma que difícilmente puede hablarse de temor reverencial en una niña de cinco años, que no comprende todavía la relación jerárquica con el padre, sin que este Tribunal de casación tenga causa o motivo para descalificar dicho razonamiento, que por ello debe prevalecer dada la doctrina antes expuesta y aceptada de la necesidad de la concurrencia de los dos elementos antes citados. Y así el motivo debe perecer.

Cuarto

A su vez el procesado interpone un único motivo de casación, con apoyo en el núm. 2.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido según dice en error de hecho en la apreciación de las pruebas practicadas. Pero este motivo no es digno de estimación porque en primer lugar no señala particularidades por lo que incumple lo preceptuado en el art. 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero además tampoco señala con claridad cuáles son los documentos que demuestran la equivocación del juzgador, sin ser contradichos por otras pruebas como exige esta Sala al interpretar el núm. 2." del art. 849, sino que se limita a una cita desordenada de elementos de prueba, declaraciones de testigos y del procesado, acta del juicio oral, datos del atestado, informes periciales etc., que impiden acceder a lo pretendido, que en realidad no es demostrar la equivocación del juzgador, sino pura y simplemente sustituir la interpretación soberana del Tribunal a quo ( arts. 117.3 de la Constitución Española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), por su propia e interesada valoración, lo que no es lícito y el motivo no puede ser estimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por el Ministerio Fiscal, por la acusadora particular doña Soledad y por el procesado Sebastián

, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 28 de marzo de 1988, con imposición a dicha acusadora particular y al procesado de las costas de sus respectivos recursos, declarando de oficio las correspondientes al del Ministerio Fiscal, y se condena asimismo al procesado, a la pérdida de la cantidad de 750 ptas., si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito que no constituyó. Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Soto Nieto.- Rafael Estévez Fernández.-Luis Vivas Marzal.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Rafael Estévez Fernández, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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