STS, 12 de Noviembre de 1990

PonenteJOSE LUIS BERMUDEZ DE LA FUENTE
ECLIES:TS:1990:17189
ProcedimientoRECURSO DE CASACIóN
Fecha de Resolución12 de Noviembre de 1990
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

Núm. 43.- Sentencia de 12 de noviembre de 1990

PONENTE: Magistrado Excmo. Sr. don José L. Bermúdez de la Fuente.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación penal militar contra auto dictado por Tribunal Militar Territorial.

MATERIA: Infracción de ley: Aplicación indebida de precepto sustantivo.- Recurso de casación sobre condena condicional:

Procede solamente en supuestos de aplicación por ministerio de la ley.- Remisión condicional de la pena en delitos militares:

Aplicable a los no militares al tiempo de ser penados.

NORMAS APLICADAS: CE. arts. 8, 14, 24 . CP arts. 92, 93, 94, 95 . CPM arts. 7, 8, 22, 35, 44 . CJM arts. 13, 14, 245. L. Procesal Militar, arts. 272, 324, 325, 326, 368, 374 . LECr.

arts. 688, 689, 848, 849.1, 887, 893. L. 8 de junio de 1984, arts. 25, 28. LO 15 de julio de 1987, art. 12 .

JURISPRUDENCIA CITADA: LO 27 de noviembre de 1987, arts. 3, 11 y 17 .

DOCTRINA: No es susceptible de casación el auto denegando la remisión condicional de la pena, en forma facultativa y

motivada, pues así lo preceptúa el Código Penal y la doctrina jurisprudencial consolidada de la Sala Segunda del Tribunal

Supremo, y de la propia Sala. Lo que no obsta para que se admitiera el recurso de casación en el caso presente, al afectar la

resolución recurrida a todos los supuestos de remisión condicional de la pena, y tratarse de un auto definitivo.

La remisión condicional de la pena, en el ámbito punitivo militar, es analizada desde los puntos de vista histórico, gramatical

sistemático, teleológico y sociológico, llegándose a la conclusión de ser aplicable dicho instituto a los condenados por delitos

militares, siempre que al tiempo de ser penados no tuvieran la condición militar, bien por no haberla adquirido, bien por haber cesado en la actividad castrense quienes se hubieren incorporado a los Ejércitos por razón del servicio militar.

En la villa de Madrid, a doce de noviembre de mil novecientos noventa.

En el recurso de casación, por infracción de ley, interpuesto contra el auto de 9 de marzo de 1990, dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero, Sección Primera, en la causa núm. 15/181/87, seguida por delito de deserción contra el acusado Jose María, por cuya resolución se denegaba al citado acusado, condenado a la pena de cinco meses de privación de libertad, el beneficio de la condena condicional que deja en suspenso la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta. Siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal, y parte recurrida Jose María, representado por la Procuradora doña Magdalena Ruiz de Luna González y defendido por el Letrado don José Luis Manzanera Serrán, cuya parte se ha adherido al recurso promovido por el Excmo. Sr. Fiscal Togado. Y siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don José L. Bermúdez de la Fuente, quien, previas deliberación y votación, expresa así la decisión del Tribunal:

Antecedentes de hecho

Primero

En la causa núm. 15/181/87 seguida ante el Tribunal Militar Territorial Primero, Sección Primera, se dictó sentencia, posteriormente declarada firme, por la que se condenaba al acusado Jose María, como autor de un delito de deserción, y sin que se apreciase la concurrencia de circunstancia alguna eximente incompleta de responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de prisión, con accesorias y efectos legales. Se reconocía igualmente que el condenado, en el momento de la comisión del delito, cumplía su servicio militar en filas como soldado de reemplazo, destinado en el Regimiento de Movilización y Prácticas de Ferrocarriles, y en situación de reserva al declararse firma la sentencia.

Segundo

Una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pasó la causa al Fiscal Jurídico Militar para dictamen sobre remisión condicional, emitiéndolo en el sentido de estimar procedente la concesión al condenado citado de los beneficios de remisión condicional para la pena privativa de libertad. Evacuado dicho dictamen, el Tribunal Militar Territorial Primero, Sección Primera, dictó auto, en Madrid, con fecha 9 de marzo de 1990, cuya parte dispositiva decía así: "Que debía denegar y denegaba al condenado en la presente causa Jose María, los beneficios de la condena condicional que deja en suspenso la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta.» Disentía del parecer de la mayoría del Tribunal, uno de sus Vocales Togados, que emitió Voto particular en el sentido siguiente: "Se acuerda otorgar al reo, soldado del Ejército de Tierra, actualmente en situación de "reserva", Jose María, condenado en la presente causa, los beneficios de la condena condicional, dejando en suspenso, por el plazo de dos años, la pena impuesta en la sentencia en ella recaída.»

Tercero

Notificado el referido auto a las partes, con expresa advertencia de que contra el mismo, podía interponer recurso de casación, el Fiscal Jurídico Militar presentó escrito, en tiempo y forma, anunciando su propósito de interponer recurso de casación, por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y solicitando la expedición de los correspondientes testimonios y prácticas de emplazamientos. Igualmente la defensa del acusado condenado anunciaba su propósito de recurrir en casación contra el referido auto, sin indicar clase y motivos de casación. El Tribunal Militar Territorial Primero, Sección Primera, por auto de 13 de junio siguiente, tuvo por preparado el recurso de casación anunciado por el Fiscal Jurídico Militar, y denegó el presentado por la defensa del acusado condenado.

Cuarto

Dentro de plazo concedido, el Excmo. Sr. Fiscal Togado, compareció ante esta Sala de lo Militar, presentando escrito de interposición del recurso de casación, por infracción de ley, en el que, tras mencionar los antecedentes de hecho oportunos y alegar las argumentaciones pertinentes sobre admisión del recurso, fundaba su impugnación casacional en un único motivo, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del art. 44 del Código Penal Militar, en relación expresa con la extensión del concepto jurídico- penal de Militar, desarrollando el motivo en tres aspectos: La interpretación histórica del precepto, la aplicación incontrovertida del mismo, y el intento de cambio de criterio por el Tribunal resolutor, fundándose únicamente en el auto de 10 de octubre de 1984 del extinto Consejo Supremo de Justicia Militar; finalmente se argumentaba sobre la propia definición contenida en el precepto, terminando por solicitar se diese lugar al recurso, casándose el auto recurrido, y dictándose otro más procedente en Derecho.

Quinto

La defensa del acusado condenado compareció igualmente ante esta Sala, solicitando la designación a su patrocinado de Abogado y Procurador del turno de oficio, y anunciando su adhesión al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Y efectuados los nombramientos de oficio interesado, la representación del recurrido contestó al trámite conferido de impugnación o adhesión, mediante escrito en el que expresamente se adhería al recurso formulado por el Ministerio Fiscal, argumentando sobre la interpretación literal y sistemática del precepto no aplicado, y terminando por solicitar la estimación del recurso, dictándose una nueva resolución más procedente en Derecho.

Sexto

Al haberse solicitado por las representaciones de las partes la celebración de vista pública, se señaló por la Sala el día 6 del actual, en cuyo acto, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa del recurrido insistieron en las argumentaciones y pedimentos expuestos en sus respectivos escritos.

Fundamentos de Derecho

Primero

Se suscitó ante esta Sala de lo Militar, en el momento procesal oportuno, la cuestión, abordada con carácter previo en el escrito de interposición del recurso del Ministerio Fiscal y aludida en el fundamento jurídico séptimo del auto recurrido, de si era o no admisible el recurso de casación, o más propiamente si el auto dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero, denegando la remisión condicional de la pena impuesta al condenado era o no susceptible de ser recurrido en casación. La Sala admitió de plano el recurso interpuesto, pero por el laconismo que para la decisión admisoria imponen los arts. 887 y 893 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no pudo argumentar la providencia de admisión, y por ello aprovecha este trance decisorio del recurso para matizar el razonamiento que permitió el acuerdo unánime de admisión, y hacer las oportunas precisiones en el orden procesal. Y es que, adentrándonos en la cuestión suscitada, no cabe olvidar que lo solicitado por el Fiscal Jurídico Militar del Tribunal Militar Territorial fue la concesión al condenado de los beneficios de remisión condicional de la pena privativa de libertad impuesta, al amparo de lo dispuesto en el art. 44 del Código Penal Militar, en directa relación con los arts. 92 y 93 del Código Penal común, es decir, el otorgamiento motivado y facultativo de dicha remisión condicional, por concurrir las circunstancias previstas en el citado art. 93, y a tal petición recayó un acuerdo denegatorio; para tal supuesto de hecho y contra la decisión denegatoria, el único recurso admisible era el de súplica ante el propio Tribunal Militar Territorial, como así expresamente lo dispone el art. 272 de la Ley Procesal Militar vigente, si ponemos en relación dicho precepto con lo establecido en el art. 368 de la propia Ley y con los arts. 95 y 94 del Código Penal común, interpretados «a contrario sensu», siendo, en principio, una conclusión obligada, que no cabía contra el auto recurrido el recurso de casación. Y no se nos diga en el fundamento de Derecho séptimo de referido auto que la jurisprudencia que menciona autoriza la posibilidad del recurso de casación cuando la resolución controvertida verse sobre el cumplimiento de los presupuestos genéricos de la suspensión, pues los casos contemplados en las sentencias que se citan se refieren a supuestos de aplicación del art. 94, en relación a los arts. 92 y 93 del Código Penal común, es decir, a la aplicación por ministerio de la ley de la remisión condicional de la pena, y no a las situaciones de otorgamiento facultativo y motivado previstos en el art. 93 del mismo Cuerpo legal, para las que existe una doctrina jurisprudencial consolidada de irrevisibilidad en la vía casacional, siendo una muestra de tal doctrina no solamente las sentencias que cita la resolución recurrida sino también y principalmente los autos de inadmisión de 3 de mayo de 1971 o de 24 de abril de 1986 y las sentencias de 20 de diciembre de 1974 ó 20 de noviembre de 1987, todos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y el propio auto de esta Sala de 20 de diciembre de 1989 . No cabía ni cabe, por lo tanto, el recurso de casación contra el auto concediendo o negando la remisión condicional de la pena con base en los arts. 92 y 93 del Código Penal común, porque legalmente (art. 95 ) no se contempla dicha posibilidad, y la doctrina jurisprudencial no se aparta de la misma dirección, añadiendo incluso - sentencia de 30 de junio de 1983 - que el recurso procedente en tal caso sería el de súplica. Ahora bien, no deja, por otra parte, de ser cierto que el Tribunal Militar Territorial Primero para denegar el beneficio de la remisión condicional de la pena, no llega a analizar si concurren o no las circunstancias del art. 93 del Código Penal común, sino que, amparado en la interpretación que hace sobre los titulares de aquel beneficio llega, de hecho, a la conclusión de ser inaplicable la remisión condicional de la pena, por delitos comprendidos en el Código Penal Militar, a quienes en la fecha de comisión de un delito fueren militares, y tal afirmación se hace genéricamente, sin distinción de supuestos de concesión facultativa o por ministerio de la ley, lo que reviste una trascendencia mayor por su generalidad, al afectar la tesis sustentada en el auto recurrido tanto a los supuestos de aplicación del art. 93 como a los del art. 94, ambos del Código Penal ; ello, entiende esta Sala, permite abrir un cauce al recurso de casación, por cuanto la interpretación que hace el Tribunal Militar Territorial no se circunscribe solamente al supuesto que se le plantea, sino que lo extiende a todos los supuestos de otorgamiento de la remisión condicional, y al incidir entonces - siquiera tangencialmente - en los supuestos previstos en el art. 94, queda expedita la vía casacional, según lo previsto en el art. 95, ambos del referido Código . A esta razón antedicha, amén de las que acertadamente apunta el Ministerio Fiscal, con base en los arts. 14 y 24 de la Constitución, y no menos atendiendo al hecho de tratarse de un auto que tiene el carácter de ser definitivo, contra el que se abre la vía casacional, según el art. 848 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (precepto aplicable con carácter supletorio, junto a los arts. 324, 325 y 326 de la Ley Procesal Militar con los que no se contradice en el aspecto examinado), obedece el que la Sala estimara del todo procedente admitir a trámite el recurso promovido, brindando así a la misma la oportunidad de pronunciarse sobre un tema de discrepante solución por los Tribunales Militares.

Segundo

Abierta, pues, la vía casacional, en ella corresponde analizar la procedencia del único motivo de recurso, formulado por el Ministerio Fiscal como infracción de ley por inaplicación del art. 44 del Código Penal Militar y - según dice -, en relación expresa con la extensión que haya de darse al concepto jurídico-penal de "militan), si atendemos a la frase que contiene dicho artículo cuando permite otorgar la condena condicional que deja en suspenso la ejecución de la pena "a los reos que no pertenezcan a los Ejércitos». El auto recurrido, reflejando el criterio mayoritario del Tribunal Militar que lo dictó "se inclina por estimar como solución más lógica la de tener en cuenta para apreciar o no la condición de militar del posible beneficiario, el momento de comisión del delito», aportando, sustancialmente como razones de su interpretación, el precedente de la LO 9/1980, de 6 de noviembre, reformando el párrafo 2.º del art. 245 del Código de Justicia Militar, el auto de 10 de octubre de 1984 dictado por el entonces existente Consejo Supremo de Justicia Militar, motivos de ejemplaridad directamente vinculada con la disciplina, y peligro de posibles discriminaciones si se atendiera a fechas posteriores a la comisión del delito porcentuales disfunciones en la tramitación de los asuntos. Frente a dicha tesis restrictiva, que de hecho supone que el beneficio de la remisión condicional de las penas privativas de libertad impuestas por delitos comprendidos en el Código Penal Militar, solamente se pueda aplicar a quienes no sean militares en el momento de la comisión del delito (a los denominados "paisanos» en el propio auto), se alza el voto particular de uno de los Vocales Jurídico-Militares del mismo Tribunal, la posición del Ministerio Fiscal recurrente y la adhesión de la parte recurrida, que coinciden en afirmar que ha de atenderse al momento de firmeza de la sentencia para valorar si el posible beneficiario de aquella remisión condicional tiene o no la condición de militar, aportando como base de sus distintas argumentaciones, criterios de interpretación histórica, gramatical, teleológica y sociológica. Veamos, seguida y separadamente, cuál o cuáles de dichas pautas merecen a la Sala estimación bastante para lograr su convicción.

Tercero

El precedente legislativo y jurisprudencial del vigente art. 44 del Código Penal Militar es relativamente reciente. El hecho de que por Ley de 17 de marzo de 1908 y Real Decreto de 23 de marzo del mismo año se instituyera y regulara la denominada condena condicional para los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, complementando las normas del Código Penal de 1870, y que ello tuviera su reflejo para la jurisdicción militar mediante la Ley de 31 de julio de 1910, en igual complemento del Código de Justicia Militar de 1890 y del Código Penal de la Marina de Guerra de 1888, no nos sirve de precedente legislativo para el supuesto del art. 44 del Código Penal Militar vigente que aquí se discute, sino para el contemplado en el art. 374 de la Ley Procesal Militar de 13 de abril de 1989 y de su inmediato antecedente, el art. 245 del Código de Justicia Militar de 1945 en su redacción primitiva, preceptos ambos que autorizan o autorizaban la aplicación de la condena condicional a los reos penados por los Tribunales Militares por delitos sancionados en las leyes comunes, sin que, en caso alguno se mencionara la aplicación de dicho beneficio a los condenados con arreglo a las leyes militares, ni existiera doctrina alguna jurisprudencial en este último aspecto negativo. El único antecedente lo constituye el párrafo segundo del art. 245 del Código de Justicia Militar de 1945, según la redacción dada el mismo por la LO 9/1980, de 6 de noviembre, al disponer que podrá aplicarse la suspensión de condena por delitos comprendidos en el código o en cualquier otra ley penal militar a los "penados que no pertenezcan a los Ejércitos ni estén agregados a ellos»; y como precedente jurisprudencial, para la interpretación del citado art. 245, las resoluciones dictadas por el Consejo Supremo de Justicia Militar a partir de la reforma de la LO. 9/1980 y hasta la extinción de dicho Organismo el 1 de mayo de 1988, de las que conviene destacar los autos, citados tanto por el Ministerio Fiscal como por la propia resolución recurrida, de 26 de septiembre de 1984, 10 de octubre de 1984, 8 de mayo de 1985 y 18 de marzo de 1986, en los que, salvo el citado en segundo lugar que concede la posibilidad del beneficio de la condena condicional únicamente a los que no fueren militares al tiempo de cometer el delito, los restantes autos atienden a la fecha de firmeza de la sentencia para atribuir o no la condición de militar y admitir o no la concesión del referido beneficio. Dichos precedentes legislativo y jurisprudencial, sin embargo, no constituyen más que una orientación sobre el cambio que se habría de operar en toda la normativa militar poco después, y si alguno de los términos empleados en aquellos precedentes legislativos ha pasado a la redacción de los preceptos penales y procesales vigentes en el ámbito castrense, su interpretación no cabe hacerla a la luz de los mismos principios que los inspiraron, sino de los que actualmente rigen la normativa vigente, a los que seguidamente se hará referencia.

Cuarto

En el preámbulo al Código Penal Militar vigente, el legislador justifica la promulgación del nuevo Código por dos factores o razones esenciales: "Los principios constitucionales y el progreso experimentado por la ciencia del Derecho Penal, y acogiéndose en el nuevo texto legal punitivo las más depuradas técnicas sobre la materia.» Y en el concreto aspecto del cumplimiento de las penas, dicho preámbulo afirma que "se mantiene para los militares condenados la no aplicación de los beneficios de suspensión condicional de la condena, todo ello por razones de ejemplaridad directamente vinculadas a la disciplina». Con aquellos propósitos o intenciones y decisión del legislador habrá de interpretarse el art. 44 del nuevo Código en el particular que aquí interesa saber, es decir, el relativo a qué personas se refiere el precepto como posibles beneficiarios de la suspensión condicional de la condena cuando dice "a los reos que no pertenezcan a los Ejércitos». Literalmente, no es afortunada la denominación del sujeto del beneficio, al que intitula como «reo» solamente, prescindiendo de las concreciones contenidas en el derogado art. 245 del Código de Justicia Militar («reos penados», «penados») o de la denominación con que aparece el indicado sujeto en el preámbulo citado (... militares «condenados») o en el art. 376 de la Ley Procesal Militar (.. militares «condenados»...); la palabra «reo», en su diversa utilización, tanto en el Código Penal como en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es un término genérico equivalente a «culpable» o como dice el Diccionario de la Real Academia Española «persona que por haber cometido una culpa merece castigo», pero que no tiene otro significado que la valoración individual del intelecto sobre la conducta de otra persona sin el refrendo jurídico de un Tribunal ni la adscripción a un determinado momento del proceso penal, bastando para confirmar el aserto las citas de tal palabra, con ambigua significación, en los arts. 24, 32, 67, 112, 116, 326, etc. del Código Penal, o arts. 15, 102, 334, 834 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo su más expresiva significación la contenida en los arts. 688 y 689 de esta última Ley Procesal Penal cuando ordena al Presidente del Tribunal preguntar al acusado "si se confiesa reo del delito imputado»... Ciertamente, pudo haberse adjetivado al sujeto, añadiéndole - como todos los antecedentes legislativos mencionados -, el participio «penado», concretando así el momento procesal en que se contemplaba al reo, pero la falta de precisión no empece para que consideremos en todo caso que es al culpable penado o condenado por sentencia firme al que se refiere el art. 44 del Código Penal Militar, al igual que lo hace el art. 92 del Código Penal común y el art. 368 de la Ley Procesal Militar . Gramaticalmente, tiene una mayor precisión lo que se dice a continuación de la palabra "reo», es decir, "que no pertenezcan», verbo empleado en tiempo presente (modo subjuntivo) y no en pretérito o en circunstancial o potencial, lo que indudablemente circunscribe la situación que ha de ser examinada al momento en que se es penado, y no a situaciones pasadas como las de ser denunciado o querellado o las de comisión de un delito, en que ni se es reo y menos aún se es penado. Finalmente, la referencia en la misma frase a la pertenencia o no "a los Ejércitos», solamente puede referirse a las personas integrantes de las Fuerzas Armadas, pues estas se hallan constituidas, conforme al art. 8.° de la Constitución Española, por el Ejército de Tierra, 43 la Armada y el Ejército del Aire; qué personas forman los Ejércitos e integran las Fuerzas Armadas no hay duda que son los miembros de la Institución militar, es decir, los militares a los que se refieren las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas de 28 de diciembre de 1978, como regla moral de aquella Institución, cuya condición adquieren "quienes, con una relación de servicios profesionales se incorporan a las Fuerzas Armadas y a la Guardia Civil, los que lo hacen en cumplimiento de las obligaciones militares que la Ley del Servicio Militar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 30.2 de la Constitución, establece para los españoles, y los que ingresan en los centros docentes militares de formación» (art. 1.3 de

L. 19 de julio de 1989 ). Ahora bien, esta condición de militar viene limitada, a efectos de la aplicación del Código Penal Militar, para quienes se incorporen obligatoriamente por servicio militar a las Fuerzas Armadas, al período de servicio en filas, es decir, al de actividad, conforme se dispone en el art. 8.°, párrafo primero, número 2.° del Código Penal Militar, en relación a los arts. 25 y 28 de la Ley 19/1984, de 8 de junio, del Servicio Militar, y excepcionalmente extendido a mozos, reclutas y reservistas en la forma prevista en el art. 128 del Código Penal Militar. Consecuencia de todo lo expuesto es que la frase «reos que no pertenezcan a los Ejércitos» contenida en el art. 44 del citado Código Penal Militar, por su interpretación literal o gramatical y sistemática, tanto ha de referirse a quienes en momento alguno hayan tenido la condición de militares como a los que, habiendo adquirido aquella condición, no la posean en el momento de ser reos penados, según el mencionado Código, por no tener actividad alguna en las Fuerzas Armadas, aunque a otros efectos no punitivos estén sujetos a las obligaciones propias del servicio militar (por ejemplo la situación de reserva).

Quinto

Si por su interpretación literal y sistemática el precepto en cuestión creemos que no ofrece dudas en cuanto a su aplicación a las personas que en el momento de ser otorgable el beneficio de la remisión condicional de la pena no sean militares, dicha tesis se ve reafirmada también desde los prismas teleológico y sociológico. En la óptica del primer aspecto, no puede olvidarse la mutación sustancial producida, a partir de la Constitución Española de 1978, en la normativa militar para adaptarla a los principios constitucionales, prescindiéndose del criterio personalista imperante" en los arts. 13 y 14 del derogado Código de Justicia Militar, para afirmarse el carácter objetivo como determinante de la competencia de los Tribunales Militares (art. 7.º del Código Penal Militar y art. 12 de la LO de organización y competencia de la jurisdicción militar 4/1987, de 15 de julio ); no obstante lo cual, la identificación del sujeto delictivo en el Código Penal Militar, salvo en contados casos, recae sobre las personas de condición militar, con lo que - como no podía dejar de ser- la norma punitiva continúa siendo personalista. Sin embargo, la sutil diferencia entre el militar profesional, sea de carrera o de empleo, con su permanente presencia en los Ejércitos, y el que no lo es, pero temporalmente queda incorporado a los mismos y como asimilado al profesional, sujeto a las mismas normas castrenses, no deja de estar presente en el ánimo del legislador, gozando el no profesional de un trato favorable tanto en la valoración de su conducta (art. 22 del CPM ), como a los efectos de individualización de la pena (art. 35 del CPM ), y si del campo estrictamente penal pasamos a otro ámbito del Derecho sancionador como es el disciplinario, en el mismo se establece expresamente la distinción entre el profesional y el que no lo es, se aplican sus normas al segundo solamente en período de actividad, y además se le otorga un trato de favor (arts. 3, 11 y 17 de LO 12/1985, de 27 de noviembre, sobre régimen disciplinario militar). Quiere decir lo expresado precedentemente, que en el ánimo del legislador actual se manifiesta su propósito protector del militar no profesional, como sujeto no vocacional sometido a un deber establecido constitucionalmente, con abstracción de su valoración anímica, que le hace merecer dicha consideración. No se opone, por otra parte, a ese ánimo protector de legislador que - entiende la Sala- alcanza al supuesto del art. 44 del siempre citado Código, el respeto que le merece la disciplina militar para cuyo mantenimiento uno de sus pilares ha de ser la ejemplaridad de las conductas y el efecto disuasorio que el cumplimiento de las penas ha de surtir en el estamento militar, pues dicha ejemplaridad difícilmente habrá de influir en quien, no estando vinculado profesionalmente a la milicia, se desentiende de la misma, una vez cumplido el tiempo de su incorporación obligatoria, con apartamiento de la observancia de los principios que animan a tan honrosa Institución. La disciplina, valor ínsito en los Ejércitos, ha de ser mantenida dentro de los mismos como factor de cohesión que obliga a todos por igual (art. 11 de las RR. Ordenanzas), pero ello ha de entenderse dentro del ámbito castrense, donde «será practicada y exigida como norma de actuación» (art. 11 citado), mas no cabe extrapolar su exigencia fuera de dicho ámbito ni para supuestos en que el comportamiento del militar sin vulnerar la norma punitiva castrense, infrinja las leyes penales comunes (art. 374 de la Ley Procesal Militar ). La intención, pues, del legislador no es otra cosa que la de dirigir sus prescripciones y prevenciones al militar profesional y al no profesional en período de actividad o asimilado, y equipararlo al simple ciudadano cuando deja la profesión o aquella actividad.

Sexto

Desde un punto de vista sociológico, el instituto de la remisión condicional de la pena, o perdón anticipado de las penas cortas de privación de libertad para quienes fueren merecedores del mismo, forma parte del plan de rehabilitación de aquellas personas que han vulnerado las normas de convivencia social, y si antaño la institución concilio razones de no corrupción del delincuente primario y expectativas de una nueva oportunidad de buen comportamiento, sin ser olvidadas en la actualidad, han de ser conjugadas con los principios de individualización de la pena, regeneración del culpable y propósito de ganar para la sociedad a quien esporádicamente se apartó de la misma. Tales aspiraciones se pueden cumplir, también para los no militares, que van a vivir en la sociedad que quiere readmitirlos.

Séptimo

Otras razones, como las apuntadas en el Auto recurrido, basadas en posible discriminación de los penados, por causa de eventuales disfunciones o retrasos de los órganos jurisdiccionales, carecen de un soporte jurídico que las ampare. En todo caso, no puede olvidarse que lo que se discute es la exclusión total del beneficio para los que, habiendo adquirido temporalmente la condición de militares, la hubieran perdido al tiempo de aplicación de dicho beneficio; mas, una vez reconocida la posibilidad de aplicación, serán los Tribunales Militares los encargados de hacer aplicación, facultativa y motivada, o por ministerio de la Ley, de la posible remisión condicional de la pena, y a su propio arbitrio quedará el corregir, con prudente aplicación, los efectos discriminatorios que pudieran producirse.

Octavo

Toda la precedente argumentación lleva al ánimo de la Sala a disentir del criterio mantenido por el Tribunal de instancia, en el Auto recurrido, de atender a la fecha de comisión del delito para calificar a una persona como reo perteneciente o no a los Ejércitos, y entendiendo que es acertada, por el contrario, la tesis mantenida por el Ministerio Fiscal recurrente y parte adherida, y por el voto particular del Vocal disidente de aquel Auto, de ser el momento de firmeza de la sentencia al que hay que atender para determinar si es o no militar el penado con derecho a posible remisión condicional de la pena, procede estimar el recurso promovido por inadecuada interpretación del art. 44 del Código Penal Militar y casando el Auto dictado, dejarlo sin efecto. No obstante la procedencia del recurso, y precisamente por las razones expuestas en el primero de los Fundamentos de Derecho de la presente, hay que convenir que, contra el Auto de un Tribunal Militar accediendo o negando la aplicación de la remisión condicional de la pena, para los supuestos contemplados en los arts. 92 y 93 del Código Penal, no cabe recurso de casación, y sí únicamente el de súplica; y como el Tribunal Militar Territorial Primero, Sección Primera, en el Fundamento VI del Auto recurrido niega exclusivamente aquel beneficio por ser militar el reo en el momento de cometerse el delito, y para nada analiza si se dan las circunstancias del art. 93, con base al cual se instó la concesión del beneficio, una vez que se ha denegado el soporte básico para la exclusión, lo más procedente en Derecho será que dicho Tribunal, anulado el Auto, dicte otro, pronunciándose expresamente sobre si concurren o no en el solicitante del beneficio las circunstancias que alega al amparo del art. 93 ya referido, y resolviendo en forma motivada, de una respuesta congruente con lo que se le solicita, misión que, conforme al art. 95 del Código Penal, «a contrario sensu», no podría realizar el Tribunal de Casación, y menos aún en el presente caso al no contar la Sala con los antecedentes precisos que obran en la Causa.

Noveno

Conforme al art. 10 de la LO 4/1987, de 15 de julio, la Justicia Militar se administrará gratuitamente. Por todo ello,

FALLAMOS

FALLAMOS

Que, con total estimación del recurso de casación, por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, debemos casar y casamos el Auto de 9 de marzo de 1990 dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero, Sección Primera, en la Causa núm. 15/181/87, denegando los beneficios de la condena condicional al penado Jose María, y dejando sin efecto dicha resolución, ordenamos a dicho Tribunal que dicte, con libertad de criterio, nueva resolución motivada sobre la concesión o no al referido penado del beneficio de condena condicional solicitada al amparo de los artículos 92 y 93 del Código Penal teniendo en cuenta el ámbito personal de aplicación que se establece en la presente sentencia. Y declaramos de oficio las costas del recurso.

Y que, con certificación de lo resuelto, se comunique al Tribunal Militar Territorial Primero, Sección Segunda, para su debido conocimiento y cumplimiento; publicándose la presente en la COLECCIÓN LEGISLATIVA.

ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Jiménez Villarejo.- José L. Bermúdez de la Fuente.- F. Javier Sánchez del Río Sierra.- Rubricados.

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