STS, 26 de Noviembre de 1990

Por el Procurador don Jorge Martorell Puig en nombre de doña Marcelina, don Pedro Miguel y don Marcelino, y mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia número 8 de Barcelona, se dedujo demanda de menor cuantía contra don Manuel, sobre reclamación de cantidad, y en cuya demanda después de alegar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes terminó suplicando, que previos los trámites pertinentes, se dicte sentencia condenando al demandado a satisfacer a los demandantes en junto, la cantidad de 40.379.354 pesetas, con más el lucro cesante causado a los mismos evaluado en el interés legal del dinero contadero desde las fechas de las respectivas desapariciones de fondos sociales o aplicaciones indebidas de los mismos autorizados por el demandado, a determinar en ejecución de sentencia, con más los intereses legales de la cantidad de 40.379.354 pesetas, y de la que resulte de la evaluación de aquel lucro cesante, ambos desde la firmeza de la sentencia dictada, y condenando al demandado al pago de la totalidad de las costas por su manifiesta y palmaria temeridad y mala fe civil.

Mediante la fórmula de otrosí, se solicitó, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se adaptase, a instancia de los demandantes y bajo su responsabilidad, las medidas que estimen necesarias para asegurar la efectividad de la sentencia que recaiga en el litigio, pidiéndose concretamente se trabe el embargo preventivo de bienes, a lo cual se produce mediante la Diligencia de Embargo de fecha 26 de julio de 1985, previa la fianza aportada por los demandantes.

Mediante escrito dirigido al Juzgado por la Procuradora doña Ana María Pujol Gimeno, en nombre y representación de don Manuel se procedió a contestar a la demanda, y tras legar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó aplicables al caso, terminó suplicando se acordase de oficio, y sin proceder subsanación alguna a la nulidad de todas las actuaciones, así como que se declare incompetente para conocer de esta demanda y pleito el Juzgado a que se dirigió la demanda, inhibiéndose a favor del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Barcelona. Mediante otrosí se denuncia la conculcación del principio de buena fe procesal contenido en los artículos 11 y 37 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que a juicio de la parte demandada puede ser constitutivo de un delito de fraude procesal. Por lo cual, se suplica además al Juzgado que se remita tanto de culpa al Ministerio Fiscal. Lo cual fue resuelto mediante Providencia de fecha 21 de octubre de 1985, resolviéndose en la misma que no había lugar a la nulidad de actuaciones solicitada, ni al otrosí.

Por escrito dirigido al Juzgado la Procuradora de la parte demandada doña Ana María Pujol Gimeno, manifestó su intención de interponer recurso de reposición contra la anterior providencia, por entender que la misma infringe el artículo 24 de la Constitución Española, y los artículos 5, 11, 240, 245 y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, terminando por suplicar que se tenga por interpuesto recurso de reposición contra la precitada Providencia, y reponiéndola se dicte auto por el cual se acuerde lo solicitado en el escrito de 15 de octubre de 1985, a saber, nulidad de actuaciones e inhibición a favor del juzgado número 9 de Barcelona, nulidad de actuaciones e inhibición a favor del juzgado número 9 de Barcelona, así como también se contiene en el suplico que se tenga por anunciado recurso de amparo constitucional. Siendo además presentado otro escrito por la susodicha Procuradora interponiendo recurso de reposición contra tres providencias por entender también infringido el artículo 24 de la Constitución, y los artículos 5, 7, 11 y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, suplicando se decrete la nulidad de las mismas. A cuya pretensión se opuso la parte demandante, mediante escrito del Procurador don Jorge Martorell Puig, que suplica la confirmación de las citadas providencias, y la desestimación de las pretensiones adversas, con expresa imposición en costas por su temeridad, conducta torticera y mala fe civil.

Mediante auto de 9 de noviembre de 1985 se desestiman los recursos de reposición interpuestos por la Procuradora señora Pujol, en nombre y representación de don Manuel, imponiéndose las costas al recurrente. Contra este auto dicha Procuradora interpuso recurso de apelación.

Practicada la prueba declarada pertinente y unida sus autos el Magistrado- Juez de Primera Instancia número 8 de Barcelona dictó sentencia con fecha 2 de junio de mil novecientos ochenta y seis, cuya parte dispositiva dice así: Fallo: Que se desestima la demanda presentada por los actores, absolviendo al demandado don Manuel, con expresa imposición de costas a los actores. Apelada la anterior resolución por la representación de la parte demandante y sustanciada la alzada con arreglo a Derecho la Sala Segunda de lo Civil de la entonces Audiencia Territorial de Barcelona dictó sentencia con fecha 2 de junio de 1986 cuya parte dispositiva dice así: Fallo: Se confirma la sentencia apelada, procediendo imponer las costas a los apelantes.

Por el Procurador don José Antonio Arche-Rodríguez en nombre de don Marcelino, don Pedro Miguel y doña Marcelina se ha interpuesto contra la anterior sentencia recurso de casación al amparo de los siguientes motivos: 1.° Denunciándose infracción dé las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia, al amparo del motivo 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por aplicación indebida del artículo 80 y la violación por no aplicación de los artículos 79 y 81 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 . 2.° Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, al amparo del motivo 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denunciando la violación por inaplicación del artículo 169 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 . 3.° Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, al amparo del motivo 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4.° Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, al amparo del motivo 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . 5.° Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, al amparo del motivo 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Admitido el recurso por la Sala y evacuado el trámite de instrucción se ha señalado día para la vista que ha tenido lugar el 19 de noviembre actual.

Declarada la inadmisión de los motivos tercero y cuarto en el oportuno trámite procesal, se limita el recurso en cuestión al examen de los primero, segundo y quinto.

Procede desestimar el primero de los motivos en que los recurrentes don Marcelino, don Pedro Miguel y doña Marcelina fundamentan el recurso de casación de que se trata, al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por alegada indebida aplicación del artículo 80 y no aplicación de los 79 y 81 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, y doctrina jurisprudencial que se cita, porque al prevenir el citado artículo 80 que "la acción de responsabilidad contra los administradores se entablará por la entidad previo acuerdo de la Junta General, que puede ser adoptado aunque no conste en el orden del día», así como que los accionistas que representan, al menos, la décima parte del capital social, "podrán entablar conjuntamente contra los administradores la acción de responsabilidad, cuando la Sociedad no lo hiciere, dentro del plazo de tres meses, contados desde la fecha del acuerdo o cuando éste hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad», claramente revela, como certeramente ha sido apreciado por la Sala sentenciadora de instancia, que para promover la responsabilidad de los administradores reconocida en el artículo 79 de la referida Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 se requiere la existencia de previo acuerdo de la junta general de accionistas que pueda ser instado en tal fin en la que al efecto, de efectuarlo el órgano social correspondiente, por socios que representen al menos, la décima parte de capital desembolsado, de conformidad con lo prevenido en el artículo 56 de la mencionada Ley o por cualquier Junta General que se celebre, aun sin constar en el orden del día, según previene el invocado artículo 80, en su párrafo primero, de tal manera que, como se manifiesta en el párrafo tercero del mismo precepto, los accionistas que representando la décima parte del capital social - cual sucede en el presente caso- solamente podrán entablar la mencionada acción de responsabilidad de los administradores cuando la sociedad no lo hiciera dentro del plazo de tres meses, contados desde la fecha en que se hubiese adoptado el acuerdo de efectuarlo, o cuando se hubiere producido acuerdo denegatorio de exigencia de tal responsabilidad; sin que a ello obste el contenido del artículo 81 de la tan citada Ley de Sociedades Anónimas, dado que este precepto, en cuanto previene que "no obstante lo dispuesto en los artículos precedentes -refiérese a los artículos 79 y 80- quedando a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios, y a los terceros, por actos de los Administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos, hay que entenderlo en el sentido bien de que una vez reconocida, mediante el ejercicio de las acciones que recoge el precitado artículo 80, responsabilidad de los Administradores, puedan ejercitar los socios y terceros las acciones de indemnización que les pueda corresponder por los actos aquellos que les lesionen directamente sus intereses, o ya cuando se contemple una responsabilidad que afecte de forma directa a un socio o tercero, es decir, que no afecte al interés colectivo del ente social, sino a una persona concreta y determinada, ninguno de cuyos supuestos se dan en lo que es objeto de controversia, en que la responsabilidad del Administrador demandado se trata de deducir de actividades que afectan directamente a la Sociedad, aunque de ser ciertas y acreditadas mediante el ejercicio de las relacionadas acciones reconocidas en los aludidos párrafos primero y tercero del repetido artículo 80 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1957 indirectamente podrán afectar a los socios demandantes; y sin que a todo ello obste, sino que por el contario lo corrobora, la doctrina contenida en las sentencias de esta Sala de 21 de mayo de 1985 y 12 de julio de 1984, en que los relacionados recurrentes pretenden ampararse, pues que la primera precisamente está considerando la aplicación del citado artículo 87, como ha quedado precedentemente razonado, al caso de que la indemnización de los Administradores no provenga de daño causado al patrimonio social, que es lo realmente aducido en la demanda inicial en la actividad del Administrador demandado don Manuel, sino daños directos de los demandantes, y la segunda al supuesto, no producido en el presente caso, a que, en las acciones de indemnización, de que no se precise acuerdo alguno de la Junta General.

Tampoco es de estimar el motivo segundo, que los indicados recurrentes formulan, al amparo del número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por alegada violación, por no aplicación, del artículo 169 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, en cuanto dispone que "los liquidadores son responsables ante los accionistas y los acreedores de cualquier perjuicio que les hubieren causado por fraude o negligencia grave en el desempeño de su cargo», pues, de una parte, en contra de lo apreciado en el desarrollo de dicho motivo, la sentencia recurrida en manera alguna reconoce que el demandado don Manuel no hubiere dado cumplimiento a lo establecido en los artículos 158 y 160 de la Ley de Sociedades Anónimas, ya que a ese aspecto se hace mención en el tercero de los fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida como mero enunciado de las alegaciones formuladas en la segunda de las pretensiones acumuladas en la demanda en cuestión, y, de otra parte, que lo único reconocido sobre tal particular en la mencionada resolución impugnada, concretamente en sus fundamentos segundo y tercero, es que se evidencian acreditadas irregularidades acaecidas durante la gestión social, singularmente demostración de descuadres en el balance, pedidos injustificados de activos, pero no la existencia de un perjuicio concreto producido a consecuencia de la inactividad del liquidador del que podrían derivarse un resarcimiento a favor de los actores, planteándose en consecuencia un aspecto fáctico vinculante en casación por haber quedado incólume en ella al no ser desvirtuado por el cauce o vía del error en la apreciación de la prueba que depara el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y dado que con esa apreciación de hecho claro es está reconociendo la Sala sentenciadora de instancia que el demandado en su actividad de liquidador de la Sociedad Anónima de que se trata no ha incumplido las obligaciones que le incumbían en el desempeño de dicho cargo, puesto que las irregularidades que pudieran haber acaecido durante la gestión social, en modo alguno pueden ser consideradas como inactividades en la liquidación de la sociedad, ni por tanto determinantes de responsabilidad por su causa del liquidador, toda vez que ésta surge únicamente por su actuación en tal cometido y no por consecuencia de actos realizados durante el tiempo de ejercicio de la función social, al ser éstas anteriores e independientes de la actividad liquidadora, en cuanto ésta tiene su base de ejercicio en lo existente al tiempo en que la liquidación se produce, no en época anterior a ella.

A igual solución desestimatoria es de llegar en lo que se contrae al motivo quinto, formulado, al amparo del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por pretendido error en la apreciación de la prueba, que se fundamenta en la copia de la escritura pública de disolución de "Limpiezas, Prestaciones y Servicios, S. A.», otorgada y autorizada por el demandado don Manuel, ante el Notario del Ilustre Colegio de Barcelona don Luis Roca Sastre Muncunill librada y remitida al Juzgado por dicho fedatario público, a requerimiento del Juez, y que obra en autos a los folios 359 a 363, en la que designado como "Balance final de situación» se consigna un activo en caja de 500.000 pesetas y un equivalente pasivo por el mismo importe constituido por el capital social, nominal de las acciones emitidas, y de cuyo balance solicitan los recurrentes se les pague el activo resultante de la división del haber social establecido, como mínimo, en el 75% de las acciones de la sociedad en cuestión de que son titulares en relación con las 500.000 pesetas establecidas como activo en Caja en el balance final de situación en la liquidación practicada, bajo un aspecto porque la inviabilidad del motivo que se examina surge de plantearse en él una cuestión nueva, que no es procedente plantear en casación, según tiene declarado esta Sala en sentencias de 24 de enero y 6 de junio de 1986, 15 de junio y 16 de julio de 1987 y 19 de julio y 3 de noviembre de 1988, dado que en la demanda iniciadora del juicio en cuestión lo que se ha solicitado, según se explícita en su súplica, es la condena al demandado a satisfacer a los demandantes la cantidad total de 40.379.354 pesetas por causa de alegada desaparición de fondos sociales o aplicaciones indebidas de los mismos autorizados por dichos demandados, con más el lucro cesante causado evaluado en el interés legal del dinero e intereses legales de la precitada cantidad de 40.379.354 pesetas y de la que resulta de la evaluación de aquel lucro cesante, ambos desde la firmeza de la sentencia, y no aspectos derivados de asignaciones procedentes como consecuencia de la liquidación practicada; y, bajo otro aspecto, debido a que, en todo caso, la improcedencia de la devolución pretendida con relación a la indicada cantidad de 500.000 pesetas con base en el 75 por 100 que los demandantes representan en sus aportaciones sociales proviene de que, a tenor de lo que dispone el artículo 167 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, el reparto entre los accionistas del haber social existente, ateniéndose a lo que del balance social resulta, tiene lugar solamente, cual establece el artículo 166 de la referida Ley, cuando tal balance haya sido sometido, para su aprobación, a la Junta General de accionistas, se publique en el "Boletín Oficial del Estado» y en uno de los periódicos de mayor circulación del lugar del domicilio social y cumplidos estos trámites no hubiere sido impugnado por socios que se sientan agraviados requisitos que no aparecen acreditados cumplidos en relación al mencionado balance.

A mayor abundamento en lo que contrae a lo instado en la súplica del escrito inicial de demanda, y en cuanto a los motivos primero y segundo, es de considerar que la sentencia recurrida para llegar a su solución desestimatoria se basa no exclusivamente en las examinadas apreciaciones referentes a los aspectos y módulos interpretativos del alcance y efectos del examinado artículo 80 de la tan mencionada Ley de Sociedades Anónimas, de 17 de julio de 1951, si que también de la apreciación fáctica, no desvirtuado por el cauce o vía del número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que es vinculante en casación, de no haberse traído al pleito ningún elemento probatorio concreto que justifique la responsabilidad del demandado, quien ejerce su cargo de administrador con el actor don Pedro Miguel, que posteriormente fue sustituido por don Marcelino, justificándose en los autos que no era la única persona que dispone de los fondos de la mencionada Sociedad, puesto que, por la certificación expedida por la Banca Garriga Nogués, se acredita que en cuenta corriente a la vista 250, 271 a nombre de "Prestaciones y Servicios, S. A.», existían diversas personas que tenían poderes para poder librar talones con cargo a la misma, entre los que se encontraban don Carlos María, doña Valentina y don Marcelino, como apoderado de los entonces administradores don Manuel y don Pedro Miguel ; y lo que afecta al motivo quinto es de tener en cuenta que la discrepancia que pudiere sostenerse con respecto al balance referente a la liquidación practicada de la sociedad a que se contrae su cauce impugnativo adecuado conforme a las normas de los artículos 67, 68, 69 y 70 de la tan mencionada Ley de Sociedades Anónimas, según previene el párrafo segundo del artículo 166 del mismo cuerpo legal .

En consecuencia, procede declarar no haber lugar al recurso, con imposición a los recurrentes don Marcelino, don Pedro Miguel y doña Marcelina las costas causadas en dicho recurso y pérdida del depósito constituido; y ello de conformidad con lo prevenido en el párrafo segundo del número 4 del artículo

1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,