STS, 11 de Diciembre de 1990

PonenteLUIS TEJADA GONZALEZ
ECLIES:TS:1990:9092
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución11 de Diciembre de 1990
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

Núm. 46.-Sentencia de 11 de diciembre de 1990

PONENTE: Magistrado Excmo. Sr. don Luis Tejada González

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación penal militar contra auto dictado por Tribunal Militar

Territorial.

MATERIA: Recurso de casación sobre condena condicional: Procede solamente en supuestos de

aplicación por ministerio de la Ley .-Infracción de ley: Aplicación indebida de precepto sustantivo.-Remisión condicional de la pena en delitos militares: Aplicable a los no militares al tiempo de ser

penados.

NORMAS APLICADAS: CP arts.: 92, 93, 94, 95. CPM arts.: 8, 44, 120. LPM art. 368. CJM art. 245. L. 19/1984, de 8 de junio, arts. 25, 28 .

DOCTRINA: Siguiendo el criterio sustentado por la propia Sala, en reciente resolución sobre caso

idéntico, se admite el recurso de casación, por afectar la resolución recurrida a todos los supuestos

de remisión condicional de la pena, y sin olvidar que, contra los autos de denegación de la condena

condicional, en forma facultativa y motivada, y no por ministerio de la Ley, el Código Penal

únicamente concibe el recurso de casación para este último supuesto, mientras que para el

primero, solamente se daría el recurso de súplica.

Con igual criterio de la sentencia precedente sobre la misma, cuestión, la Sala entiende que es

aplicable la remisión condicional de la pena por delitos militares, siempre que, al tiempo de Ser

penados los posibles beneficiarios, no obtuvieran la condición de militares, bien por no haberla

adquirido, bien por haber cesado en la actividad castrense quienes se hubieren incorporado a los

Ejércitos por razón del servicio militar.

En la villa de Madrid, a once de diciembre de mil novecientos noventa.

En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado y la defensa del soldado Armando contra el auto dictado por la Sección Primera del Tribunal Militar Territorial Primero, de fecha 1 de marzo de 1990, en causa núm. 19/33/88 seguida por el delito de deserción contra el soldado citado y en cuya resolución se le denegó el beneficio de la condena condicional que dejaba en suspenso la ejecución de dos penas privativas de libertad de tres meses y un día de prisión, en el que han sido partes recurrentes el Ministerio Fiscal y el procesado, representado por el Procurador don Ignacio Puig de la Bellacasa y Aguirre, y asistido por Letrado, y Magistrado Ponente el Excmo. Sr. don Luis Tejada González quien previa deliberación y votación, expresa la decisión del Tribunal.

Antecedentes de hecho

Primero

El día 1 de marzo de 1990 el Tribunal Militar Territorial Primero, Sección Primera, dictó Auto en cuya parte dispositiva denegaba al soldado -ya en situación de licenciado- Armando los beneficios de. la condena condicional, que deja en suspenso la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta, consistente en este caso en dos penas de tres meses y un día de prisión como autor de dos delitos de deserción tipificados y penados en el art. 120 del Código Penal Militar .

Segundo

Esta resolución, que era contraria al informe del Fiscal Jurídico Militar, se apoyaba en los siguientes fundamentos jurídicos que textualmente se transcribe: I. «La condena condicional, dice el Tribunal Militar Territorial art. 44 del Código promulgado por Ley Orgánica de 13/1985 de 9 de diciembre, regulación que se realiza de una forma que podría denominarse abierta pues en definitiva, el mencionado precepto, dejando la concreta formación de esta institución a los artículos correspondientes del Código Penal común, lo único que hace es reconocer la existencia del mismo en el ámbito castrense declarando su aplicación a las condenas pronunciadas por los órganos judiciales de la jurisdicción militar, exigiendo un requisito subjetivo más de los que se recogen en el art. 93 del Código Penal, que es «el de que el reo no pertenezca a los Ejércitos», según dicción literal del propio art. 44 citado. II. La interpretación de dicha locución, -sigue diciendo el auto- tiene su precedente más inmediato en el párrafo 2.° del artículo 245 del Código de Justicia Militar, introducido «ex novo» por la Ley Orgánica 9/1980, de 6 de noviembre, con la finalidad de que se pudieran conceder tales beneficios a los paisanos condenados por la Jurisdicción Militar, es cuando menos confusa, por el propio laconismo de su contenido, pero, en todo caso, ha de hacerse por los Tribunales al efecto de su aplicación al caso concreto. Al efectuar tal interpretación, el Tribunal se inclina por estimar como solución más lógica la de tener en cuenta para apreciar o no, la condición de militar del posible beneficiario, el momento de la comisión del delito, y ello porque al hacer depender la aplicación de un beneficio, como la remisión condicional de la pena, de elementos tan aleatorios como son aquellos múltiples que pueden ocasionar la dilación del proceso hasta que la sentencia se produzca una vez el justiciable fuera de filas, no se compadece con los criterios de justicia, equidad e igualdad que sustentan las instituciones del derecho punitivo. Máxima cuando el juego de aquellos hechos aleatorios puede producir resultados gravemente discriminatorios entre penados por hechos objetivamente idénticos y que, incluso, pudieran ser probados maliciosamente por las partes interesadas a fin de conseguir que la sentencia se produjera a partir de la salida de filas del inculpado, lo cual introduciría un elemento gravemente perturbador en la dinámica procesal; tesis ésta que, por cierto, había sido mantenida por el Consejo Supremo de Justicia Militar -máximo órgano de la Jurisdicción Militar en aquellos momentos- al decir, en el auto de 10 de octubre de 1984, «que no es aplicable la condena condicional a quienes, siendo militares, cometen un delito militar, cual es nuestro caso, y ello con independencia de la situación militar en la que se encuentren en el momento de tener que cumplir la pena impuesta, puesto que sería absurdo que de la mayor o menor rapidez en la tramitación de los procedimientos, y en definitiva, del tiempo que transcurra en la situación militar de los soldados desde la comisión del delito hasta que la sentencia fuera firme, derivada la aplicación o no de los beneficios a que nos referimos...»; III. Bien es cierto -añadía el Tribunal- que el mismo órgano jurisdiccional ha mantenido la tesis radicalmente contraria en otras varias resoluciones, entre ellas el auto de 18 de marzo de 1986, citado por el Fiscal en su informe, pero también lo es que todas estas resoluciones han tenido su fundamentación jurídica en que una interpretación contraria supondría un trato discriminatorio para el culpable; sin embargo, este razonamiento ya había sido desechado por el Tribunal Constitucional en su sentencia 180/1985, de 19 de diciembre («Boletín Oficial del Estado» de 15 de enero de 1986), al decir, en el tercer párrafo de su fundamento jurídico segundo, que «esta disposición de la Ley y las resoluciones adoptadas en su virtud no pueden decirse lesivas del principio declarado en el artículo 14 de la norma fundamental, porque ... no estamos ante una distinción carente de toda razón objetiva atendiendo al carácter de la disposición misma y las condiciones propias, apreciadas aquí por el legislador, de la jurisdicción castrense»; como se puede comprobar, por tanto, los argumentos que han dado lugar a la concesión de los beneficios de suspensión de condena apreciando como criterio temporal el de la firmeza de la sentencia, o cualquier otro, son de escasa relevancia y no suficientes para apoyar la tesis estimatoria; por el contrario, es más lógico aceptar la que dio lugar a la solución desestimatoria por las propias razones en que se basó, en concreto, teniendo en cuenta para apreciar, o no la condición del posible beneficiario, el momento de la comisión del delito. IV. De otro lado si la razón para restringir de este beneficio a las personas pertenecientes a las FAS se explica en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 13/85 en razones de ejemplaridad, directamente vinculada con la disciplina, no parece precisamente que ni la disciplina ni la ejemplaridad vayan a salir fortalecidas remitiendo la pena a aquellos que, en su calidad de militares, violentaron el Código Castrense y quebrando con sus conductas -directa o indirectamente- la disciplina que se intenta proteger.

Tercero

De todo lo expuesto anteriormente, el Tribunal Territorial Militar llegaba a las conclusiones que como el reo era militar en el momento de cometer los hechos delictivos por los que había sido condenado, no cumplía el requisito exigido en el art. 44 del Código Penal Militar, para la concesión de la remisión condicional y en atención a ello se denegaban los beneficios de la misma.

La resolución anteriormente expuesta no fue unánime. El Vocal Ponente formuló voto particular en el que hizo un estudio detenido de la suspensión de la condena fundada en el principio de individualización, que exigía, con arreglo al derecho penal moderno, una neta distinción entre el «delincuente profesional» y «el delincuente primario», respecto del cual se disponía de mayor benignidad adaptando la sanción a las condiciones personales del reo, por las fundadas razones que se exponían en dicho voto particular. También estudiaba la naturaleza jurídica de la remisión condicional de la pena, su evolución histórica en el derecho español y analizaba las distintas resoluciones dictadas con anterioridad por el Consejo Supremo de Justicia Militar favorables, en su mayoría, a la tesis expuesta por el Vocal Ponente para terminar después de un detenido examen de la norma discutida a la luz de los distintos criterios interpretativos, afirmando lo siguiente: «que como el reo Armando no era militar en el momento de devenir firme la sentencia recaída en el presente procedimiento, se cumplía el requisito que para la concesión de la condena provisional -que deja en suspenso la ejecución de la pena impuesta-, exigía el artículo 44 del Código Penal Militar y habiéndose acreditado en autos además de ello, que había delinquido por vez primera, que la pena impuesta como principal era de privación de libertad de duración inferior a un año... se estaba en el caso de ejercer la facultad que al Tribunal otorga el artículo 44 del Código Penal marcial, en relación con los arts. 92. 93 y 94 del Código Penal común, en cuanto a aplicar la remisión condicional que no alcanzará a las accesorias, ni a las responsabilidades civiles que en su caso se hubieren señalado». Por todo ello, en el voto particular citado se acordaba otorgar al reo, Soldado del Ejército de Tierra, en situación de reserva, los beneficios de la condena condicional dejando en suspenso por el plazo de dos años las penas impuestas en la sentencia recaída.

La sentencia fue notificada al ilustrísimo señor Fiscal Jurídico Militar, y al inculpado quienes presentaron en tiempo y forma escritos preparando recurso de casación por infracción de Ley, recursos que se tuvieron por preparados en el auto de 27 de abril de 1990 del Tribunal Militar Territorial I, Sección Primera, remitiendo a la Sala Quinta del Tribunal Supremo, las certificaciones prevenidas en el artículo 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cuarto

Con fecha 14 de junio de 1990, el excelentísimo señor Fiscal Togado formalizó ante la Sala el recurso de casación en el que invocaba como motivo único, al amparo del art. 849, núm 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, por no aplicación del art. 44 del Código Penal Militar en relación con la extensión del concepto jurídico penal de «militare. El artículo 44 del Código Penal Militar, decía el Fiscal Togado, al establecer la condena condicional, precisa su concesión «a los reos que no pertenezcan a los Ejércitos», concepto éste, en cierto sentido equivalente al de no ser militar en activo, y de ahí que al considerar militar, o perteneciente a los Ejércitos, conlleva la no concesión de los beneficios de la condena condicional, y ello por razón al momento de apreciar tal condición bien al cometer el delito -tesis del auto recurrido- o bien al adquirir firmeza la sentencia- tesis de esta Fiscalía y todo ello, por la mera interpretación del aludido término legal: «reos que no pertenezcan a los Ejércitos». En apoyo de su tesis en recurso invocaba el criterio sostenido en la mayoría de sus resoluciones por el Consejo Supremo de Justicia Militar, favorable a la concesión de la remisión condicional de la pena al militar que no lo era en el momento del cumplimiento de la condena, por entender que al no ser ya militar no estaba excluido del citado beneficio. Este criterio había sido admitido también por los distintos Tribunales Militares Territoriales, que se pronunciaban a favor de la aplicación de los beneficios considerando no militar a quien ya se había licenciado de los Ejércitos, condición que había de considerarse en el momento de decidir sobre la aplicación o no de la condena condicional, por todo lo cual y dadas las numerosas razones invocadas y la aplicación incluso del principio «pro reo», el Fiscal Togado postulaba que se dictará nueva resolución casando el auto dictado por el Tribunal Militar de instancia.

El recurso estimaba que no podía en ningún caso ser inadmitido a trámite ya que el auto recurrido denegaba la remisión condicional no en virtud de discreccionalidad, facultad del Tribunal, sino en la interpretación errónea de un precepto sustantivo como era el art. 44 del nuevo Código Penal Militar . El propio Tribunal Militar Territorial «a quo», dedicada su fundamento 7.º a justificar la procedencia del recurso de casación, ya que la resolución versaba sobre el cumplimiento o no de los presupuestos genéricos de la suspensión, característica que igualmente ostenta en este caso, la condición militar del posible suspenso, razón por la cual se había concedido y así se decía en la parte dispositiva de la resolución recurrida la posibilidad de que las partes interpusieran el correspondiente recurso de casación. En apoyo de su tesis el recurso citaba los siguientes preceptos legales: a) El artículo 24 de la Constitución Española, en cuanto proclama como derecho fundamental el de «obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión». En definitiva, la inadmisión del recurso de casación -planteado, insistimos, en este aspecto genérico, y no personalizado-, significaría la vejación de la tutela judicial efectiva para «todos los militares», y la consagración indefinida de una «indefensión global en razón a la condición de militar», b) El artículo 14 de la misma Constitución, definidor de la igualdad ante la Ley y la proscripción de discriminación, en la medida en que la inadmisión del recurso propiciaría las aplicaciones divergentes en materia penal de la condena condicional y de ahí una aplicación de la Ley Penal «de modo diverso a unos militares o a otros», en razón al Tribunal Sentenciador y en supuestos absolutamente idénticos, ya que, insistimos -decía el Fiscal-, se trata de definir el concepto de militar y el momento de aplicación de tal condición, lo que no puede dejarse al criterio dispar de un Tribunal a otro, c) Los criterios generales de interpretación de las Leyes, contenidos en el Código Civil, en su artículo tercero, abocan a la admisión de este recurso de casación, en cuanto aluden, entre otros criterios, al de «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados» indudablemente proclive a la admisión de todo recurso, o segunda instancia, o a la decisión ulterior de un Tribunal distinto al que decidió primero -y al de «atender fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllos»-obviamente no puede ser otro que el de la revisión, en otra esfera superior, de toda decisión judicial, d) Los criterios históricos y de interpretación anterior de la Ley incluidos asimismo en el artículo tercero del Código Civil coadyuvan a la tesis de la admisión del recurso, ya que desde 1986 la interpretación del extinto Consejo Supremo de Justicia Militar y la de todos los Tribunales Militares Territoriales, incluso el Primero hoy recurrido -han venido entendiendo, conforme se precisará seguidamente, que «la condición de militar es exigible en el momento de tener que cumplir la condena».

Quinto

Con fecha 24 de septiembre de 1990, el Procurador don Ignacio Puig de la Bellacasa y Aguirre, en nombre y representación de don Armando, formalizó el correspondiente recurso de casación invocando al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de Ley por no aplicación del art. 44 del Código Penal Militar, por entender que la interpretación realizada en el auto recurrido, del citado precepto, carecía de fundamento en base al mismo texto del mencionado artículo en el que se establecía, de manera clara y contundente el término legal «reos que no pertenezcan a los Ejércitos» como era el caso de su representado señor Armando . No obstante, decía el recurso, citamos a modo de ejemplo, el auto dictado con fecha 9 de abril de 1990 por el Tribunal Militar Territorial Primero, Sección Primera, en la causa número 14/71/88 por la que se acuerda la concesión al reo del beneficio de la remisión condicional, habiendo sido condenado en la misma por un delito de deserción a la pena de tres meses y un día, dándose la circunstancia en este caso igual que en el reflejado en las presentes actuaciones, que el reo fue Soldado del Ejército de Tierra, es decir, que en el momento de dictarse la sentencia ya no pertenecía al Ejército y se había reincorporado a la vida civil, exactamente igual que mi representado. Por último, y reiterando lo ya dicho por el Fiscal Togado en la formalización del recurso interpuesto por el mismo, por lo que creemos que deba prosperar este recurso, y entendemos que la expresión «reos que no pertenezcan a los Ejércitos» debe ser entendida en cuanto que el reo, en la acepción de la Real Academia, equivale a acusado o culpado y en virtud del principio de presunción de inocencia esto no puede entenderse sino a partir del procedimiento judicial firme, por lo que efectivamente no se es reo al cometer el delito.

Sexto

Solicitada vista pública por el excelentísimo señor Fiscal Togado y por la representación del recurrente Armando, se celebró el día 4 de diciembre a las doce horas.

Fundamentos de Derecho

Primero

Los recursos de casación interpuestos por el Excmo. Sr. Fiscal Togado y por la defensa del Soldado Armando plantean ante la Sala dos cuestiones perfectamente diferenciadas: La primera radica sobre la procedencia de admitir un recurso de casación contra un Auto, en este caso del Tribunal Militar Territorial Primero, que deniega los beneficios de la condena condicional al Soldado recurrente, condenado en la misma resolución a dos penas de tres meses y un día de prisión como autor de dos delitos de deserción tipificados y penados en el art. 120 del Código Penal Militar . Y la segunda cuestión se refiere a la pretensión de fondo, deducida en ambos recursos, de que se case y anule el auto recurrido por concurrir la infracción de ley que se denuncia, consistente en la no aplicación por el Tribunal «a quo» del art. 44 del Código Penal Militar en relación con la extensión o alcance del concepto jurídico penal de «militar», tal como se define en la ley castrense.

La Sala acepta el orden expuesto por los propios recurrentes en el desarrollo de ambas cuestiones y pasa a continuación a exponer su criterio, favorable a la admisión del recurso a trámite y a la estimación del único motivo expuesto por las partes en atención a los fundamentos jurídicos que a continuación se exponen.

Segundo

La pretensión deducida por el Fiscal Jurídico Militar en el informe emitido ante el Tribunal Militar Territorial Primero fue favorable a la concesión de los beneficios de la remisión condicional. Se apoyaba dicha petición -según manifiesta textualmente el auto recurrido- en la interpretación del art. 44 del Código Penal Militar, en relación con lo dispuesto en los arts. 92 y 93 del Código Penal Común. El Fiscal tenía en cuenta que el reo había delinquido por primera vez, que no había sido declarado en rebeldía y que la pena de privación de libertad impuesta no excedía de un año de duración y lo había sido como principal del delito. Por lo que atendida la edad del procesado, así como sus antecedentes, la naturaleza jurídica del hecho punible y las circunstancias que concurrían en su ejecución, y a la vista de la doctrina contenida en el auto de la Sala de Justicia del Consejo Supremo de Justicia Militar de 18 de marzo de 1986 y en los arts. 368 y ss. de la Ley Procesal Militar, era procedente otorgar al grado la condena condicional que dejaba en suspenso la ejecución de la pena impuesta.

Formulado así el informe del Fiscal Jurídico Militar, es obvio, como ya destacó la sentencia de esta misma Sala de 12 de noviembre de 1990, dictada en un caso análogo, que el Fiscal postulaba el otorgamiento de la concesión de los beneficios al condenado, propios de la remisión condicional de la pena, al amparo de unos determinados preceptos legales que implicaban un otorgamiento motivado y facultativo de tales beneficios por estimar que concurrían las circunstancias del art. 93 del Código Penal Común -y las previstas en el art. 44 del Código Penal Militar -, petición que fue denegada y contra la que en principio sólo era admisible el recurso de súplica. Pero habida cuenta que en el caso a examinar en este recurso -al igual que ocurría en el que fue objeto de estudio en la sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 1990- el Tribunal Militar Territorial se fundaba, al denegar los beneficios de la condena condicional, no en el análisis de la concurrencia objetiva de las circunstancias definidas en el citado art. 93 del Código Penal Común, sino en la circunstancia puramente subjetiva de si el Soldado condenado ostentaba la condición de militar precisamente en el momento de la comisión del delito, llegando a la conclusión de que no podía concederse tales beneficios si así era -con independencia de la situación en que se encontrara en el momento de ejecutar la pena impuesta-planteaba el problema en otros términos que la pura y simple constatación de la concurrencia de las circunstancias previstas en el art. 93 del Código Penal Común . Por lo que ya no era aplicable la doctrina jurisprudencial que no permitía anular por vía casacional las resoluciones dictadas en base al cumplimiento o no de los presupuestos genéricos de la suspensión de la condena, a los que se refiere el art. anteriormente citado. Porque si bien «no cabía, ni cabe -como dice al respecto la sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 1990- el recurso de casación contra el auto concediendo o negando la remisión condicional de la pena con base a los arts. 92 y 93 del Código Penal, porque legalmente no se contempla dicha posibilidad y la doctrina jurisprudencial no se aparta de la misma dirección, añadiendo incluso la sentencia de 30 de junio de 1983 que el recurso procedente en tal caso sería el de súplica». Ahora bien -sigue diciendo la sentencia de esta Sala ya citada- «no deja de ser cierto en este caso que el Tribunal Militar Territorial, para denegar el beneficio de la remisión condicional de la pena, no llega a analizar si concurren o no las circunstancias del art. 93 del Código Penal Común, sino que, amparado en la interpretación que hace sobre los titulares de aquel beneficio llega a la conclusión de ser inaplicable la remisión condicional a quienes en la fecha de la comisión de un delito fueran militares». Y tal afirmación, continúa la sentencia, se hace genéricamente sin distinción de supuestos de concesión facultativa o por ministerio de la ley, lo que reviste una trascendencia mayor por su generalidad al afectar tanto a los supuestos de aplicación del art. 93 como a los del art. 94, ambos del citado Código : «ello, concluye la Sala, permite abrir un cauce al recurso de casación, por cuanto la interpretación que hace el Tribunal Militar Territorial no se circunscribe solamente al supuesto que se se plantea, sino que lo extiende a todos los supuestos de otorgamiento de la remisión condicional, y al incidir entonces, siquiera tangencialmente, en los supuestos previstos en el art. 44 queda expedita la vía casacional, según lo previsto en el art. 95, ambos del referido Código». A tales argumentos legales deben añadirse los alegados por el Fiscal Togado, sobre la admisibilidad del recurso, en cuanto es cierto, como subraya el Fiscal, que el auto recurrido deniega la remisión condicional no en virtud de la discrecionalidad que ostenta el Tribunal sentenciador, sino en la interpretación errónea de los términos del art. 44 del Código Penal . La no admisión del recurso pudiera implicar en este caso, y así lo estima la Sala, la privación de la tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos que se esgrimen por el Fiscal Togado y por el recurrente a quien en definitiva se le causaría indefensión, al no poderse determinar el alcance de dicho precepto atendida su condición y el haber dejado de pertenecer a los Ejércitos.

Tercero

Declarada la admisibilidad del recurso la cuestión se centra ahora en determinar el alcance del art. 44 del Código Penal Militar, en un sentido subjetivo, ya que si bien dicho precepto confiere a los Tribunales y Autoridades Judiciales Militares, la facultad de otorgar motivadamente por sí o por Ministerio de la Ley, la condena condicional «a los reos que no pertenezcan a los Ejércitos», no fija con exactitud en momento en el cual el penado debe ostentar la condición de «Militar», concretamente la fecha y el momento a los que debe atenderse para fijarla y si ésta es la de comisión del delito o aquella otra en la que adquiere firmeza la sentencia o resolución dictada por los Tribunales, La Sala estima, y así lo declara que debe atenderse a esta última por las siguientes razones: 1ª Porque as de los términos gramaticales consignados en el propio Código Penal Militar, en los que no existe oscuridad sino, por el contrario, son lo suficientemente para indagar el significado de los mismos indicado precepto. El art. 44 está redactado por lo que si para lodo jurista los vocablos utilizados en la Ley tienen siempre un alcance normativo, en este caso se hace frente a un lenguaje preciso y concluyente. Solo " a los reos que no pertenezcan a los Ejércitos" pueden otorgar los Tribunales los beneficios de suspensión de la pena impuesta. Es decir, la pena ha tenido ya que ser impuesta, lo que implica el pronunciamiento de una condena o, lo que es igual, de una resolución judicial firme que así lo declara en su parte dispositiva. A diferencia de lo que ocurre en otros sistemas (belga, italiano, etcétera), en el Código Penal Militar, al igual que en el común, 45 sólo se pueden aplicar los beneficios de la remisión condicional cuando la resolución judicial que impone la pena adquirió ya firmeza. No existe un período de tiempo, señalado por el Tribunal, en el que se deja en suspenso la fijación de la condena como ocurre en los sistemas jurídicos aludidos. De todo lo cual se deduce que si la Ley no distingue, como ocurre en el art. 44 del Código Penal Militar, entre el momento de la comisión del delito y el de su calificación y sanción, mediante el pronunciamiento de la sentencia condenatoria, y este segundo requisito es ineludible para que puedan aplicarse los beneficios de la condena condicional habrá que atender al momento en que la Ley exige que se cumpla tan importante requisito legal, es decir, al de la fecha de la sentencia en la cual el procesado resulta condenado. Porque sólo además la fecha de la sentencia condenatoria fija el momento en el cual al Tribunal le confiere la Ley la facultad de otorgar los beneficios de la remisión condicional. 2° A ello debe añadirse que los principios interpretativos en toda norma restrictiva de derechos individuales no son favorables a fijar extensivamente el alcance de la misma. Incluso desde un punto de vista constitucional, se garantiza la irretroactividad tanto de las normas sancionadoras como de las restrictivas de derechos, entre las cuales hay que incluir aquéllas que no permitan la concesión graciable de la libertad. No parece por tanto lógico interpretar el art. 44 con un criterio retroactivo, como en definitiva supondría el de fijar la fecha de comisión del delito, para aquéllos que han sido ya licenciados de los Ejércitos, y a los efectos de determinar su condición de militares. En el caso examinado los efectos de un fallo condenatorio, dictado por un Tribunal Militar, despliegan sus efectos en un momento determinado, ante una realidad cambiante como en múltiples ocasiones en la castrense, en la cual el sujeto activo del delito típicamente militar, como es el de deserción ya no pertenece a los Ejércitos por haber dejado de prestar servicio en filas. Si las penas privativas de libertad tienen por objeto fundamentalmente la reeducación del penado y la protección de los bienes jurídicos tipificados en las respectivas leyes de este carácter, no se compadecen con tales criterios retrotraer la condición de militar a la fecha de la comisión del delito. Ni puede hablarse ya de una mayor protección de la disciplina en cuanto las notas de rapidez y ejemplaridad en la imposición del castigo, ineludibles a la justicia militar, no pueden ser invocadas en este caso en que la resolución se dicta cuando el Soldado inculpado ha dejado de pertenecer a los Ejércitos, ha cambiado su situación familiar y desempeña un empleo en la vida civil, circunstancias que pudieran verse rigurosamente alteradas si como consecuencia de la interpretación de la norma analizada no pudiera el Tribunal «a quo», caso de concurrir los requisitos legales, otorgar los beneficios de la condena condicional.

Cuarto

En atención a lo expuesto es indudable que la Sala no comparte el criterio del Auto recurrido que se apoya, a su vez, en el dictado por el Consejo Supremo de Justicia Militar el 10 de octubre de 1984, auto este último de carácter aislado, y que no fue compartido por la doctrina emanada de dicho Consejo en otras resoluciones. Es decir que no es diferente sino decisiva, a juicio de esta Sala, la situación militar en que se encuentren los inculpados en el momento de tener que cumplir la pena impuesta, como tampoco es absurdo, tal como declaraba el Auto de 10 de octubre de 1984, que de la mayor o menor rapidez en la tramitación de los procedimientos y en definitiva del tiempo que transcurra desde la comisión del delito hasta que la sentencia sea firme, se derive o no la aplicación de los beneficios de la condena condicional.

Frente a dicha tesis impugnada con acierto en los recursos de casación formulados por el Fiscal Togado y por la defensa de Armando, así como en el voto particular de uno de los Vocales del Tribunal «a quo», tienen plena vigencia los argumentos expuestos por esta Sala en la Sentencia de 12 de noviembre de 1990, que, como ya hemos dicho, estudiaba un caso análogo al que es objeto del presente recurso. De tales argumentos la Sala subraya y hace suyos, en este caso, los siguientes: 1) En primer lugar y como antecedente destacado el párrafo 2.º del art. 245 del Código de Justicia Militar de 1945, en la redacción dada a dicho precepto por la L. O. 9/1980, de 6 de noviembre, al disponer que podrá aplicarse la suspensión de condena por delitos comprendidos en aquel Código, a los penados que no pertenezcan a los Ejércitos ni estén agregados a ellos. Este precepto fue objeto de una interpretación reiterada por el Consejo Supremo de Justicia Militar en sus Autos de 26 de septiembre de 1984, 8 de mayo de 1985 y 18 de marzo de 1986, en los que se concede la posibilidad de otorgar los beneficios de la condena condicional a los que en la fecha de firmeza de la sentencia no ostentaran la condición de militares. 2) En los propios preceptos y manifestaciones contenidas en el vigente Código Penal Militar, que estudia detenidamente la sentencia que invocamos. Al interpretar el art. 44, recuerda dicha sentencia, que el precepto se refiere a los reos que no pertenezcan a los Ejércitos y que gramaticalmente, aun cuando se estimara una falta de precisión, esto no sería obstáculo para que se considerara en todo caso que es al culpable, penado o condenado por sentencia firme, al que se refiere el art. 44 del Código Penal Militar al igual que lo hace el art. 92 del Código

46 Penal Común y el art. 368 de la Ley Procesal Militar, lo que circunscribe la situación que ha de ser examinada al momento en que se ostenta la condición de penado y no a situaciones pasadas como es la del denunciado o querellado. «Gramaticalmente, dice textualmente dicha resolución, tiene mayor precisión lo que la Ley dice a continuación de la palabra reo, es decir, que no pertenezcan, verbo empleado en tiempo presente y no en pretérito, lo que indudablemente circunscribe la situación que ha de ser examinada al momento en que se es penado y no a situaciones pasadas, como la de ser denunciado o querellado o las de comisión de un delito, en las que ni se es reo y menos aún se es penado». Y después de afirmar que la referencia en la misma frase a la pertenencia a los Ejércitos, solamente puede referirse a las personas integrantes de las Fuerzas Armadas, concluye que esta condición de Militar viene limitada, a los efectos de la aplicación del Código Penal Militar, «para quienes se incorporan obligatoriamente por servicio militar a las Fuerzas Armadas, al período del servicio en filas, es decir al de actividad, conforme se dispone en el art. 8.º, párrafo 1.°, número 2, del Código Penal Militar, en relación con los arts. 25 y 28 de la Ley 19/1984, 8 de junio, del Servicio Militar». Por lo que en atención a todo ello la consecuencia que deduce de todo lo expuesto anteriormente, la sentencia de 12 de noviembre de 1990, es que la frase «reos que no pertenezcan a los Ejércitos», contenida en el art. 44 del Código Penal Militar, tanto por su interpretación literal o gramatical, como por la sistemática, ha de referirse a quienes en momento alguno hayan tenido la condición de militares y a los que, habiendo adquirido aquella condición no la posean en el momento de ser reos penados, por no tener actividad alguna en las Fuerzas Armadas, aunque a otros efectos no punitivos estén sujetos a las obligaciones propias del Servicio Militar.

Quinto

En atención a las razones expuestas anteriormente, la Sala acoge el motivo de casación único que formulan ambos recursos, el del Fiscal Togado y el del penado Armando . Y entendiendo como anteriormente se ha expuesto, que en los supuestos contemplados en los arts. 92 y 93 del Código Penal no cabe recurso de casación y sí el de súplica, pero que el Tribunal Militar Territorial Primero en el Auto recurrido se opone a la concesión de los beneficios de la condena condicional al inculpado, por ser éste Militar en el momento de cometerse el delito, en atención a la interpretación que hace del art. 44 del Código Penal Militar, sin estudiar si se dan las circunstancias previstas en la Ley y con base a las cuales se instó la concesión de dichos beneficios, la Sala llega a la conclusión de que procede en derecho anular dicho Auto y que sea el citado Tribunal Territorial Militar, Sección Primera, quien dicte nueva resolución, pronunciándose expresamente sobre la concurrencia de las mencionadas circunstancias legales y resolviendo sobre las peticiones deducidas en su día, sin que haya lugar a hacer declaración alguna en costas. Por todo lo cual,

FALLAMOS

Que con estimación de los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por el Excmo. Sr. Fiscal Togado y por el penado Armando, contra el Auto de 1 de marzo de 1990, dictado por el Tribunal Militar Territorial Primero, Sección Primera, en la causa núm. 19/33/88 que denegó los beneficios de la condena condicional al citado recurrente, dejamos sin efecto dicha resolución, y ordenamos a dicho Tribunal, que dicte con libertad de criterio, nuevo Auto motivado sobre la concesión o no al referido penado del beneficio de la condena condicional solicitada, teniendo en cuenta el ámbito personal de aplicación que se establece en la presente sentencia. Y declarando de oficio las costas del proceso.

Y que con certificación de lo resuelto se comunique al Tribunal Militar Territorial Primero para su debido conocimiento y cumplimiento y se publique la presente en la COLECCIÓN LEGISLATIVA.

ASI, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Firmado y rubricado.- José Jiménez Villa rejo.-Arturo Gimeno Amiguet.-Luis Tejada González y publicada fue la anterior sentencia.-Firmado y rubricado.-José Luis Viada y López-Puigcerver.

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