STS, 7 de Diciembre de 1990

PonenteMIGUEL ANGEL CAMPOS ALONSO
ECLIES:TS:1990:17602
ProcedimientoORDINARIO
Fecha de Resolución 7 de Diciembre de 1990
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

Núm. 1.450.- Sentencia de 7 de diciembre de 1990

PONENTE: Excmo. Sr. don Miguel Ángel Campos Alonso.

PROCEDIMIENTO: Ordinario.

MATERIA: Recurso de casación por infracción de Ley. Diferencias salariales causadas durante la

tramitación de un proceso

anterior por despido. Incremento de tales salarios por sucesivos Convenios Colectivos.

NORMAS APLICADAS: Arts. 55.4 y 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y arts. 103 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 .

DOCTRINA: Se examinan dos problemas: a) Si el despido, en cuanto acto unilateral resolutorio del

empresario, extingue el

contrato de trabajo, con independencia de su eventual restablecimiento si así lo acuerda la

Sentencia judicial correspondiente; y

  1. si las indemnizaciones fijadas por la Ley en favor del trabajador despedido, en Sentencia o en

auto resolviendo el incidente de

no readmisión, tienen carácter indemnizatorio tasado o bien responden a un propósito de restitutio

in integrun. La respuesta es

afirmativa en ambos casos. El salario regulador de las indemnizaciones por despido es el percibido

por el trabajador en el

momento del despido, sin que le afecten futuras actualizaciones producidas por disposición legal o

por Convenio Colectivo.

En la villa de Madrid, a siete de diciembre de mil novecientos noventa.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala general, en virtud del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por don Jon, representado por la Procuradora doña Teresa Castro Rodríguez y defendido por el Letrado don José M. Esteve González, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, conociendo de la demanda interpuesta ante el mismo por dicho recurrente contra la empresa "Tabacalera, S. A.», representada por la Procuradora doña María Teresa Goñi Toledo y defendida por el Letrado don Enrique Meana Delgado, sobre cantidad.

Antecedentes de hecho

Primero

El actor interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social, contra expresada demandada, en la que formula reclamación de diferencias salariales causadas durante la tramitación del proceso 22/1985, sobre despido de la Magistratura de Trabajo núm. 5 de Alicante y en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que se declare devengada en su favor la cantidad de 2.701.152 pesetas, y no percibida, condenándose a "Tabacalera. S. A.», a hacerle pago de dicha cantidad, más la de 270.115 pesetas, en concepto de recargo por mora, por un total de dos millones novecientas setenta y una mil doscientas sesenta y siete pesetas

(2.971.267 pesetas).

Segundo

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que el actor se afirma y ratifica en la misma, oponiéndose la demandada, que formuló reconvención por 3.552.648 pesetas, según consta en acta y recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Tercero

Con fecha 5 de abril de 1990, se dictó Sentencia en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda interpuesta por don Jon, contra la empresa "Tabacalera, S. A.", y estimando la reconvención formulada por ésta, condeno al actor a que abone a la empresa la suma de 3.552.648 pesetas, brutas indebidamente percibidas por el actor».

Cuarto

En dicha Sentencia se declara probado: "1.º El actor Jon, prestó servicios para "Tabacalera,

S. A.", hasta que fue despedido el 5 de septiembre de 1985, medida que fue declarada nula en Sentencia de 11 de noviembre de 1985, dictada por la entonces Magistratura de Trabajo núm. 5. en procedimiento núm. 22/1985, declarándose probado que el salario del mismo ascendía a 126.399 pesetas. 2.º Dicha Sentencia fue recurrida por la empresa, desestimándose el recurso por Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1987. 3 .° Recibidos los autos en la entonces Magistratura de Trabajo núm. 5, se celebró la correspondiente comparecencia, recayendo el 26 de jumo de 1987 auto por el que se calificó de irregular la readmisión del actor, se declaró extinguida la relación laboral con efectos del 10 de junio de 1987 y se señaló la suma de 7.045.164 pesetas, en concepto de indemnización. 4.° Dicho auto fue recurrido por "Tabacalera, S. A.", y tras diversas vicisitudes procesales, recayó Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de noviembre de 1989, en la que estimando en parte el recurso, reduce la indemnización a 5.308.758 pesetas, confirmando el particular relativo a la extinción de la relación laboral, siendo notificada dicha Sentencia al actor el 30 de diciembre de 1989. 5.º Desde el 26 de junio de 1987, fecha en que se declaró extinguida la relación laboral, el actor ha percibido la suma de

3.552.648 pesetas, íntegras en concepto de salarios que la empresa le siguió abonando».

Quinto

Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación por infracción de Ley, a nombre de don Jon, y recibidos y admitidos los autos en esta Sala por su Procuradora Sra. Castro, en escrito de fecha 31 de mayo de 1990, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: Primero.-Con amparo en el núm. 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral . Infracción por interpretación errónea del art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral. Segundo.-Con amparo en el núm. 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral, por violación del art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral y aplicación indebida del art. 1.895 del Código Civil .

Sexto

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida y personada, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de estimar improcedente el recurso e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de noviembre de 1989. en el que tuvo lugar.

Séptimo

Señalado para la votación y fallo del recurso el pasado día 16 de noviembre, mediante Sala compuesta por los Excmos. Sres. don Miguel Ángel Campos Alonso, don Benigno Várela Autrán y don Mariano Sampedro Corral y designado ponente el Sr. Benigno Várela Autrán, dicha Sala proveyó el día 15 de noviembre, que dadas las características de la cuestión jurídica planteada en el recurso se acordaba, de conformidad con lo dispuesto en el art. 197 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la suspensión del señalamiento realizado y la decisión del recurso por la Sala General, a convocar el día 28 siguiente. Celebrada dicha Sala, se votó la voluntad mayoritaria, anunciando en tal acto el Ponente que no se conformaba con el voto de la mayoría y que formularía voto particular, por lo que correspondió la ponencia al presidente de la Sala, don Miguel Ángel Campos Alonso. Fundamentos de derecho

Primero

Es preciso hacer aquí un relato resumido de los antecedentes que conducen al presente recurso, dada la relación que aquéllos tienen con la decisión a ventilar en éste. Resulta lo siguiente: A) La demanda del trabajador se formuló en reclamación de cantidad derivada -dice la parte "diferencias salariales causadas en los salarios de tramitación del procedimiento sobre despido núm. 22/1985 de la Magistratura de Trabajo núm. 5 de las de Alicante y seguidos por el compareciente contra "Tabacalera, S. A.", y otro». B) La Sentencia de despido en aquel procedimiento, dictada el 11 de noviembre de 1985, declaró la nulidad del mismo, con las consiguientes condenas a la readmisión y al abono de los salarios de tramitación desde el 9 de septiembre de 1985, hasta la readmisión. C) Se recurrió en casación por "Tabacalera, S. A.», y la Sentencia de la Sala de 26 de enero de 1987, desestimó el recurso. D) Instada la ejecución de la Sentencia firme, la Magistratura tramitó el incidente de no readmisión y dictó auto el 26 de junio de 1987, declarando extinguida la relación laboral "con efectos del día 10 de junio de 1987, fijando como indemnización la cantidad de 7.045.164 pesetas». E) El auto fue recurrido por la ejecutada, "Tabacalera, S. A.», y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó Sentencia el 11 de octubre de 1989, que estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto contra dicho auto y redujo a cinco millones trescientas ocho mil setecientas cincuenta y ocho pesetas (5.308.758 pesetas), la indemnización que debía satisfacer el recurrente por la rescisión del contrato entre partes. Advertía la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia en su fundamentación jurídica que acogía la tesis de la empresa de reducir la indemnización porque núm. 1 del art. 167 de la Ley de Procedimiento Laboral. En el primero denuncia infracción por interpretación errónea del art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, porque dice la parte no se trata de decidir aquí si en ejecución de Sentencia, se puede o no modificar el salario que en ella se declara probado, sino el derecho del trabajador a percibir durante la sustanciación de los recursos el salario incrementado por los posteriores convenios colectivos, pues la interpretación literal del precepto contenido en dicho art. 227, no puede obligar al trabajador a prestar servicios por una retribución inferior a la mínima legal o convenida: así arguye la parte, pese a que a él no le ha ocurrido esto que relata. En el segundo motivo, denuncia violación del mismo art. 227, pues sostiene el recurrente que tiene derecho, según tal precepto, a percibir el salario -en este caso, el salario actualizado, según resulta del motivo anterior-, durante la sustanción del recurso seguido contra el auto dictado en ejecución de la Sentencia firme de despido.

Tercero

El desarrollo mismo del recurso, como reflejan los incisos finales del primer fundamento de derecho de esta Sentencia, pone de relieve el interés que suscita la materia referente al fundamento inspirador y a la finalidad perseguida con los salarios de tramitación en el proceso de despido, referidos en los arts. 103 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 55.4 y 56.1 b) del Estatuto de los Trabajadores; y por derivación, a los salarios de sustanciación en el trámite de ejecución provisional de la Sentencia, que contempla el art. 227 de dicha Ley Procesal . La cuestión está enmarcada en este ámbito o planteamiento:

  1. Si el efecto del despido, acto unilateral del empresario, extingue el contrato de trabajo, con independencia de su eventual restablecimiento cuando así lo acuerde la Sentencia judicial recaída en virtud del ejercicio de una acción de revisión del despido instada por el trabajador despedido; esto es si es predicable para el despido la tesis de la decisión extintiva empresarial o resolución extrajudicial del contrato, a diferencia de lo que acontece con la resolución judicial del vínculo contractual en los casos de extinción a instancia del trabajador (art. 50 del Estatuto de los Trabajadores ). Y b) Si las indemnizaciones fijadas por la Ley en favor del trabajador despedido -en Sentencia o en auto dictado en el incidente de no readmisión- tienen o no carácter indemnizatorio, y si responden o no a un propósito de restituto in integrum.

Cuarto

Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo. Así resulta de los arts. 49.11 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 3.º del Convenio 158 de la OIT, así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en Sentencia 33/1987, de 12 de marzo, invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo, en el sentido de que la relación laboral a consecuencia del acto empresarial de despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato de trabajo sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y además ésta sea regular.

Es cierto -y en ello podría detenerse una aparente razón contraria, más de entrada que de fondo- que el art. 211 de la Ley de Procedimiento Laboral, se refiere al auto que "declarará extinguida la relación laboral en la fecha en que se dicte»; pero lo que el precepto contempla aquí es la relación laboral restablecida en virtud de la Sentencia recaída el entablarse la acción de despido.

Así se diferencia en nuestro derecho la resolución unilaterial del contrato de trabajo, en virtud del despido acordado por el empresario, de la acción de resolución implícita en las obligaciones recíprocas, regulada en el art. 1.124 del Código Civil, en que la resolución sólo se produce automáticamente cuando las partes explícitamente hayan convenido que el incumplimiento tenga la virtualidad de una condición resolutoria (entre otras, Sentencias de la Sala Primera de este Tribunal de 8 de mayo de 1965, 24 de febrero de 1966 y 6 de octubre de 1988 ); en que el artículo 1.124 faculta para pedir la resolución a partir del incumplimiento, sin que determine la resolución automática, salvo que pacto explícito indicado (Sentencias de la misma Sala de 14 de noviembre de 1962 y 28 de septiembre de 1982, entre otras muchas); y en que si bien es posible que la facultad resolutoria se lleve a cabo extrajudicialmente, de discutirse tal supuesto habrá de recaer decisión judicial (también entre otras, Sentencias de dicha Sala de 16 de noviembre de 1956, 6 de octubre de 1967, 5 de julio de 1971 y 22 de diciembre de 1977 ).

Quinto

Las indemnizaciones fijadas en los arts. 56.1 a) y b), del Estatuto de los Trabajadores y 21 1, párrafos 2 .º y 5.º, de la Ley de Procedimiento Laboral, son indemnizaciones tasadas previamente establecidas por la Ley, que responden a su condición de resarcimientos debidos por la pérdida del empleo, que carecen del valor de restitución en integridad que a veces se ha pretendido atribuirles, pues se trata de una compensación de contenido tasado y previamente fijado por la Ley sin que les sean aplicables los criterios civiles de cuantificación del daño, ni exigible la necesidad de probanza de los daños y perjuicios (Sentencias de esta Sala de 9 de abril y 14 de diciembre de 1984, 18 de julio de 1985 y 11 de marzo de 1986, entre otras muchas).

Sexto

Centrado así el tema discutido, formulado en el primer motivo de casación, la integridad del mismo permite distinguir los dos posibles debates a plantear sobre el salario en el juicio de despido: Cuál sea el salario del trabajador en el momento del despido y cuál el salario computable posterior al despido, que es para el que el aquí recurrente, pretende su dinámica y actualización.

A) Respecto del salario al tiempo del despido, es el que el legislador señala como determinante de las indemnizaciones fijadas en los arts. 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los arts. 98, a) y 103 de la Ley de Procedimiento Laboral y con los posteriores arts. 211 y 227 de la misma, así como los arts. 33.2 y 56.5 del Estatuto y 114 y 115 de la Ley Procesal, en relación, a su vez, con el Real Decreto 924/1982, de 17 de abril . El salario del trabajador, al tiempo del despido es el salario regulador de las indemnizaciones correspondientes, según tiene declarado reiterada jurisprudencia de esta Sala, como muestran sus Sentencias de 14 de diciembre de 1984. 28 de septiembre de 1985. 14 de junio de 1986 y 26 de enero de 1987 . entre otras. El debate sobre cuál sea ese salario tiene cabida y es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues es elemento principal que compone la acción ejercitada y sobre él deberá pronunciarse la Sentencia. Por ello, es en el proceso de despido donde debe precisarse el salario del trabajador despedido, que es el salario correspondiente al momento del despido, sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella, en contra de la Ley (art. 16 de la Ley de Procedimiento Laboral), una reclamación inadecuada, mediante la alegación y prueba en el proceso de despido de un salario discrepante (entre otras, Sentencia de la Sala de 10 de diciembre de 1986 ). Y será en consignación, que no en ejecución de Sentencia, donde deberá alegarse y probarse dicho extremo.

Es claro que cabe un proceso distinto al de despido para debatir en él la diversidad entre el salario percibido al tiempo del despido y el debido percibir entonces, cuando tal reclamación derive de pronunciamientos o resoluciones posteriores, como son, a título de ejemplo, la Sentencia en materia de clasificación profesional, la recaída en un proceso de conflicto que determine un salario mayor o el convenio colectivo posterior, aunque con eficacia retroactiva al tiempo del despido, que fije mayores salarios a los que entonces se percibían; con las consecuencias correspondientes en tales supuestos tanto en la indemnización fijada como en los salarios de tramitación percibidos.

B) Con relación al segundo debate anuncionado, ahora referido al salario posterior al tiempo del despido, no puede sostenerse su actualización debida a los sucesivos incrementos salariales producidos por disposición legal o por Convenio Colectivo, pues el incremento posterior no afecta a la indemnización del despido fijada en la Sentencia, ni a los salarios de tramitación o de sustanciación devengados después de la misma. Porque las cantidades indicadas son compensaciones o indemnizaciones tasadas, previamente fijadas por la Ley, como ya se há dicho que no restitutio in integrum; y permanecen inalterables como tales indemnizaciones de daños y perjuicios. Así lo ha venido entendiendo repetidamente la doctrina y la jurisprudencia, a salvo alguna Sentencia del extinguido Tribunal Central de Trabajo que estimó, vista la dicción legal "salarios dejados de percibir», que se daba un reflejo de la restitutio indicada; y a salvo también la Sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 1989 .

La aceptación de esa tesis minoritaria, que es la postulada en el recurso, presenta estas objeciones:

  1. No se compagina con las doctrinas antes expuestas del valor extintivo de la decisión empresarial del despido, no con la del carácter compensatorio y tasado de las indemnizaciones legales, b) Es rechazable desde una perspectiva de interpretación lógica, pues no se adecúa a las soluciones a que conducen la reglas del razonar lógico; y debe tenerse por no válida la que conduzca en la práctica a que detrás de un proceso de despido haya de seguirse otro residual de reclamación de cantidad en el que se ventile el incremento del salario acordado en el Convenio Colectivo, de frecuente vigencia anual; porque ni es eso lo que desde siempre ha venido sucediendo, ni hay ahora razones que, en virtud de una interpretación gramática, lógica y contextual o sistemática de los textos legales aplicables, permitan primar una línea de litigiosidad de anunciable actuación futura, c) La pretendida actualización salarial alcanzaría no sólo a los salarios de tramitación correspondientes al período de afectación, sino también a los debidos por el Estado en el caso del despido improcedente y a los que tuviera que pagar, en su caso, el Fondo de Garantía Salarial: con posibilidad de reclamaciones sucesivas cuando se hubiera seguido una primera por un salario anterior después incrementado, d) Contradice abiertamente el mandato contenido en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, que manda abonar durante la ejecución provisional del despido la misma retribución que percibía el despedido; y es verdad que si el recurrente decidiera la prestación de los servicios del trabajador durante la tramitación del recurso, el salario a percibir no seria el anterior al despido (art. 227 ), sino el correspondiente en el momento de su devengo; pero aunque la Ley no contenga esa previsión diferenciadora de los dos supuestos que prevé -cobrar sin trabajar o hacerlo trabajando-, la mera aplicación de preceptos superiores y del respeto al principio de igualdad imponen la actualización de esos salarios, lo que tampoco repugna a la dicción contenida en el art. 227, que se limita a señalar, acaso impensadamente, el salario de tramitación y las dos posibles situaciones a elegir, ante lo que ha de operar una simple adecuación que debe entenderse implícita en la norma de referencia, e) La Ley de Procedimiento Laboral hoy vigente, aunque no aplicable al caso de autos, aprobada por Real Decreto Legislativo de 27 de abril de 1990, dispone en su art. 295.1 de la misma regla que la descrita del art. 227 de la Ley derogada; pero en su art. 281.1 contiene un mandato específico y bien elocuente, sólo aplicable al despido nulo en que la Sentencia deba ejecutarse en sus propios términos (art. 279 ), al ordenar entonces que si "el empresario no diese cumplimiento a la orden de reposición a que se refiere el artículo anterior, el Juez acordará... que el trabajador continúe percibiendo su salario... con los incrementos que por vía de Convenio Colectivo o mediante norma estatal se produzca hasta la fecha de la readmisión en debida forma». Cono se ve, se trata sólo de una prevención contra la negativa empresarial a la readmisión obligada, a la que se agrega, como segunda medida disuasoria, el acuerdo judicial del abono de una cantidad por cada día de retraso en el cumplimiento de la obligación de readmitir, a ingresar en el Tesoro público (art. 282 de la Ley ). Y f) La tesis de la demanda y su propósito de restablecer con exactitud la situación privada, en vía de restitución, conduce a soluciones -igualmente postuladas en alguna ocasión- que se aproximan a las eventuales indemnizaciones de daños y perjuicios, por la vía de los arts. 1.101, 1.106 y concordantes del Código Civil .

Séptimo

Los argumentos expuestos llevan a la desestimación del primer J.450 motivo del recurso, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal. Y debe añadirse que con ellos se modifica la doctrina de la Sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 1989, que aunque explicable por las circunstancias que se daban en aquel recurso, contiene la doctrina, que aquí no se comparte, consistente en que el salario computable para fijar la indemnización en el incidente de no readmisión es el que corresponde al tiempo de dictarse el auto, y consistente también en que los salarios de tramitación durante el tiempo referido en dicha Sentencia se incrementan con las mejoras establecidas en los correspondientes Convenios Colectivos.

Octavo

Con relación a la reconvención que fue estimada en la Sentencia y que es objeto del segundo motivo del recurso, éste sí debe prosperar. La empresa continuó abonando al trabajador los pretendidos salarios de sustanciación durante el tiempo invertido en la tramitación del recurso de suplicación interpuesto contra el auto dictado en ejecución de Sentencia firme, que en el incidente de no readmisión fijaba las indemnizaciones correspondientes por la no readmisión. Tiene declarado esta Sala con doctrina reiterada, como muestran sus tres Sentencias de 20 de junio de 1988, que no es posible acordar el abono de salarios posteriores al auto recaído en el incidente de no readmisión. La empresa que ahora reclama su devolución en demanda reconvencional y que alega para ello el error en el pago indebido, no tiene en cuenta, en contra de su propósito, que durante la tramitación del recurso impidió, con el abono indebido de tales salarios y así acordado unilateralmente por ella, que el ahora recurrente pudiera trabajar, e impidió igualmente que lucrara las prestaciones de desempleo a que tenía derecho, incompatibles con el salario simultáneo: y de estimarse la reconvención habría obligación de devolver incluso las cotizaciones percibidas por la Seguridad Social. Es la empresa la que con su conducta errónea produciría ahora al trabajador, de no estimarse el recurso, un empobrecimiento injusto, pues se le privaría del salario que cobró y no podría percibir ya los subsidios a que hubiera tenido derecho de no haber actuado así la empresa. Es claro que la Sentencia infringe el art. 227 de la Ley Procesal, aunque no en los términos denunciados por el recurrente y por razones diferentes a las por él invocadas. Por ello, debe estimarse el recurso y con casación de la Sentencia recurrida debe desestimarse la demanda reconvencional. Los pronunciamientos debidos son, por tanto, de desestimación de la demanda del trabajador y de desestimación de la reconvención interpuesta por la empresa.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

FALLAMOS: Estimamos el recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por don Jon, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, de fecha 5 de abril de 1990, en autos de reclamación de cantidad instada por el recurrente contra la empresa "Tabacalera, S. A.». Casamos y anulamos dicha Sentencia, desestimamos la demanda formulada por don Jon y desestimamos también la reconvención formulada por "Tabacalera. S. A.», absolviendo a cada uno de los demandandos en uno y otro casos.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de esta Sentencia y comunicación.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Miguel Ángel Campos Alonso- Juan García Murga Vázquez.-Aurelio Desdentado Bonete.-Arturo Fernández López.-Leonardo Bris Montes.-Enrique Alvarez Cruz.-Rafael Martínez Emperador.-Benigno Várela Autrán.-Víctor Fuentes López.-Antonio Martín Valverde.-Mariano Sampedro Corral.-Pablo Manuel Cachón Villar.-Luis Gil Suárez.-Félix de las Cuevas González.-Juan Antonio del Riego Fernández.-Julio Sánchez Morales de Castilla.-Rubricados.

Voto particular

Voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado de la Sala Cuarta, don Benigno Várela Autrán, al que se adhieren los Excmos. Sres. don Enrique Alvarez Cruz, don Víctor Fuentes López, don Mariano Sampedro Corral y don Pablo Manuel Cachón Villar, en el recurso de casación por infracción de Ley, núm. 520/1990 .

Fundamentos de Derecho

Primero

El recurso de casación planteado contra la Sentencia de instancia se estructura en dos motivos, formulados al amparo del art. 167.1.º de la Ley de Procedimiento Laboral, de 13 de junio de 1980, que denuncia interpretación errónea del art. 227 de dicho texto procesal e indebida aplicación del art. 1.895 del Código Civil. En el primero de ellos, la parte recurrente plantea la cuestión relativa a la llamada dinamicidad del salario de tramitación, entendiendo que las variaciones cuantitativas producidas en el mismo durante el transcurso del proceso judicial por despido deben repercutir en el montante de su devengo, de tal forma que vaya actualizándose su percepción conforme a las variaciones experimentadas en el correspondiente salario regulador. El problema ha sido abordado, ya, por esta Sala, en su Sentencia de 29 de septiembre de 1989 . cuyo criterio jurídico procede mantener en la presente resolución. Al respecto, es de significar que la reclamación separada -fuera del propio trámite procesal ejecutor de la Sentencia del despido originante, dentro del que no es dable plantear tal pretensión, en mérito a la obligada sujeción a los términos de la ejecutoria-, de las correspondientes diferencias por variación del salario regulador, debe merecer una favorable acogida, en una interpretación lógica, y no meramente literal, del mencionado art. 227 de la Ley de Proceso Laboral, puesto en relación con el precepto sustantivo- art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores que regula los efectos de la declaración judicial de nulidad del despido. En este sentido, es de resaltar que si, indiscutiblemente, el despido se configura como causa de extinción contractual -art. 49.11 del Estatuto de los Trabajadores -, sin embargo, se halla supeditado, en su validez o eficiacia legal, de una parte, a la concurrencia de un incumplimiento grave y culpable del contrato por el trabajador, según el art. 54 del texto estatutario - de ahí, su connotación disciplinaria que le distingue del despido libre- y, de otra parte, a la exigencia de una ulterior resolución judicial que, o bien lo convalide ex tune, o bien lo desvirtualice mediante la declaración de nulidad -bien in radice o bien por nulidad simple o de improcedencia.

Segundo

La nulidad del despido -supuesto que hoy ocupa la atención enjuiciadora- supone, conforme a la norma estatutaria, - art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores - desbordada, de modo muy cuestionable, por la norma procesal -arts. 208 y 209 del texto procesal, de 13 de junio de 1980 -, la inmediata readmisión del trabajador en idénticas condiciones, entendiéndose, a todos los efectos, en virtud de una ficción legal que la relación jurídico-laboral subsistió sin género alguno de interrupción o solución de continuidad. Muestra de ello, lo es, la continuidad en el abono de los salarios devengados durante la tramitación, por más que, los mismos, tengan carácter indemnizatorio y la computación de la antigüedad en la empresa hasta el mismo momento de la resolución contractual por auto judicial. Precisamente, ese carácter indemnizatorio que alcanza al salario de trámite, obliga a adaptar su quantum al real y efectivo perjuicio -damnum emergens y lucro cesante- originado. Por tanto, si durante la tramitación del despido se ha producido una variación salarial, parece obvio que, la misma, haya de tenerse en cuenta a los fines de concreción del perjuicio causado al trabajador por la ilegal actuación represiva de la empresa. Y conviene resaltar, aquí, que la cuestión que, ahora, ocupa el discurso enjuiciador surge en el ámbito del ejercicio de una acción resarcitoria distinta a la del despido, en su día, promovida y concluida. No cabe, por tanto, esgrimir, con consistencia jurídica, una posible excepción de cosa juzgada, por cuanto el objeto litigioso es distinto. Tampoco resulta aceptable el argumento de imponer el ejercicio acumulado -en principio rechazable a tenor del art. 16 del texto procesal mencionado- con la acción del despido de la tendente a obtener el resarcimiento, por variación salarial durante la tramitación de aquélla, pues, lógicamente, en el momento de ejercitarse la acción de despido, sólo potencialmente es concebible la alteración salarial de referencia que, en muchos casos y por la propia dinámica de aquella primera acción procesal, no llega, siquiera, a producirse. Por otra parte, imponer ese ejercicio acumulado de acciones comportaría la postulación de una conducta de futuro, claramente rechazable, también.

Tercero

Se puede argüir que la dilación procesal determinante, en definitiva, del acaecimiento indemnizatorio configurado por la alteración salarial producida durante la tramitación del juicio de despido no debe ser atribuible a la empresa v, a tal fin provee, ya, aunque en aspecto diferente el art. 56.5 del Estatuto de los Trabajadores, sólo en relación con el despido improcedente. Pero es lo cierto que, con independencia del uso desmesurado que pueda llegar a hacerse del proceso, lo que, en principio, no parece justo es que el trabajador, ilegalmente despedido y sin ocupación compensatoria durante toda la tramitación judicial del despido, una vez conseguida la nulidad de este último, que viene a comportar la absoluta falta de producción de efectos por el mismo, haya de sufrir, sin embargo, el perjuicio de la no obtención de las mejoras salariales devengadas por los demás trabajadores no sancionados, desde la fecha del despido hasta la efectiva y real resolución de su contrato laboral con la empleadora. En otro aspecto, no puede, ciertamente, ignorarse que constituiría un claro contrasentido el admitir el mantenimiento de un salario congelado al tiempo de producirse el despido que viniese a retribuir una efectiva prestación de servicios durante la tramitación del recurso planteado contra la Sentencia declaratoria de la nulidad de aquél, con lo que se daría la injusta paradoja de una desigual retribución respecto a un mismo trabajo, con infracción, además, de la regulación imperativa del salario aplicable en cada momento. También se puede argumentar, que el legislador cuantificó ex lege el importe de la indemnización resarcitoria del despido en función del tope salarial vigente al tiempo de la imposición del mismo, pero no es menos cierto que, igualmente, la voluntad legislativa en cuanto al despido nulo, fue la de restauración in integrum de la relación laboral. Si esto último derivó, en virtud del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral de 13 de junio de 1980, dictada en base a la disposición transitoria 6.ª del Estatuto de los Trabajadores, en la posibilidad legal de concluir, también el despido nulo en una resolución laboral, en términos similares, que no idénticos, a la establecida para el despido improcedente, no parece que, tal alteración legislativa, de dudosa sujeción a lo previsto en la norma básica estatutaria, deba comportar una reducción del efecto resarcitorio que la restauración de la relación laboral hubiera llevado consigo. Es de significar, por otro lado, que en el despido radicalmente nulo, sólo distinguible del simplemente nulo, por sus efectos -los que, a tenor del art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores debieran ser idénticos, en uno y otro casos- no se concibe que el salario a percibir por el trabajador, no readmitido o readmitido irregularmente, sea el vigente a la fecha del despido.

Cuarto

Si en definitiva, en el despido nulo, no seguido de readmisión, se aboca a la resolución del contrato laboral entre las partes y es a partir del auto judicial que decreta la extinción contractual cuando se entiende que finaliza realmente el vínculo jurídico preexistente, parece coherente con ello que las variaciones contractuales de todo tipo, hasta entonces producidas, deban tener su adecuada repercusión. Entender que los efectos indemnizatorios del despido tienen que referirse, siempre, al salario vigente en la fecha de su imposición supone desconocer su propia característica de causa de resolución justificada del contrato laboral, a tenor de lo preceptuado en el art. 1.124 del Código Civil . Y es de señalar, a este respecto, que la rotura del vínculo contractual, innegablemente, representada por el despido, no se concibe como "rotura libre» sino apoyada, siempre, en un "incumplimiento grave y culpable» de parte del trabajador. Es por esto, que su efectiva consumación haya de quedar supeditada a la ulterior decisión judicial y que, producida esta última, los efectos, de todo orden, derivados del despido, deban referirse a la fecha de la resolución judicial determinante, finalmente, de la extinción contractual. Si, en virtud de lo preceptuado en el art- 1-124 del Código Civil, el incumplimiento de una de las partes en las obligaciones recíprocas -léase readmisión o resolución del contrato laboral- y en todo caso la "indemnización de daños y perjuicios», no parece, en modo alguno, desproporcionado y, menos, ilegal legitimar el ejercicio de acciones resarcitorias tendentes a indemnizar el perjuicio causado al trabajador por las variaciones salariales producidas durante la tramitación del despido y hasta la efectiva extinción contractual por decisión judicial. En definitiva, ese perjuicio viene ocasionado por un "incumplimiento culpable» del empresario que provoca un despido sin causa, que es a lo que responde su actual regulación legal, distinguiéndole del despido libre. Por esta razón, el empresario debe asumir toda la responsabilidad que se deriva de su injusto proceder -art. 1.101 y

1.107 del Código Civil -. Prueba de lo que se deja dicho al principio, al configurar el despido como "rotura supeditada» del vínculo laboral, es que, en la realidad jurídica, se producen dos distintas extinciones contractuales con diversa cronología, en función de los efectos restauradores que origina la Sentencia de despido nulo. Una, en el momento de imposición del despido y la otra, en el momento de resolución de la relación laboral, por auto judicial, que estima vigente el vínculo jurídico siempre, hasta la fecha de la propia decisión judicial que extinga definitivamente el contrato, en los casos de despido nulo.

Quinto

Conviene resaltar que el innegado carácter, de causa extintiva del contrato laboral, atribuido al despido disciplinario, no se opone, en modo alguno, a la tesis sustentada en el presente voto particular que, obviamente se produce en el enjuiciamiento de una acción indemnizatoria, consecuente a un despido declarado nulo, por ilicitud en la actuación, resolutoria-contractual, llevada a cabo por la empresa, siendo notorio, por tanto, que lo perseguido con la pretensión de autos no es, sino, la obtención del adecuado resarcimiento por ilegal incumplimiento contractual por parte de la empleadora para la que, por decisión judicial, hubo de restaurarse el vinculo laboral hasta el momento en que se decretó su definitiva resolución por auto de la Magistratura de Trabajo.

Sexto

En base a cuanto se deja razonado, es de estimar, por tanto, que al hoy actor recurrente le asiste el derecho de reclamar las diferencias salariales de tramitación, consecuentes a las variaciones retributivas producidas desde la fecha de su despido en la empresa y hasta el momento de extinción del vínculo laboral con esta última, a consecuencia del auto de la Magistratura de Trabajo núm. 5 de Alicante, de fecha 26 de julio de 1987 . sin que en cambio, y por la propia virtualidad de esa resolución judicial -Sentencias de esta Sala de 20 de julio de 1988 - quepa extender a mayor período de tiempo el abono de esas diferencias salariales, cuyo importe definitivo se cifra, por ende, salvo error u omisión, en la cantidad de setecientas sesenta mil trescientas noventa y una pesetas (760.391 pesetas), correspondientes al período comprendido entre el 1 de enero de 1986 y el 10 de junio de 1987.

Séptimo

Por lo expuesto en los precedentes fundamentos jurídicos, el primero de los motivos de casación propuesto ha de ser acogido, estimándose parcialmente el pedimento a que, el mismo, se contrae.

Octavo

Por todo lo que se deja razonado en apoyo del presente voto particular que se formula en relación con el criterio mayoritario adoptado en Sala General, a juicio de los Magistrados que lo suscriben, el fallo de la Sentencia en este recurso de casación debiera ser el siguiente:

FALLAMOS

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal promovido por la Procuradora de los Tribunales, doña Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de don Jon, contra la Sentencia, de fecha 5 de abril de 1990, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Alicante, en autos, sobre reclamación de cantidad, núm. 120/1990, deducidos a instancia de dicha parte recurrente frente a la empresa "Tabacalera, S. A.». Casamos y anulamos dicha Sentencia y con estimación parcial de la demanda rectora de autos, condenamos a la empresa demandada a que abone a la actora la cantidad de setecientas sesenta mil trescientas noventa y una pesetas (760.391 pesetas), debiendo absolverla y la absolvemos en el restante pedimento de la demanda. Y desestimando la reconvención formulada de adverso absolvemos a la parte actora-recurrente del contenido de la misma.

ASI, por este nuestro voto particular, lo expresamos y firmamos.-Miguel Ángel Campos Alonso.- Juan García Murga Vázquez.- Aurelio Desdentado Bonete.- Arturo Fernández López.-Leonardo Bris Montes.-Enrique Alvarez Cruz.-Rafael Martínez Emperador.- Benigno Várela Autrán. Víctor Fuentes López.-Antonio Martín Valverde.-Mariano Sampedro Corral.- Pablo Manuel Cachón Villar.- Luis Gil Suárez.- Félix de las Cuevas González.- Juan Antonio del Riego Fernández.- Julio Sánchez Morales de Castilla.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada la anterior Sentencia y voto particular, aquélla por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Miguel Ángel Campos Alonso y éste por el Excmo. Sr. don Benigno Várela Autrán, celebrando audiencia pública en la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el día de la fecha, de lo que como Secretario de la misma certifico.-Alberto Fernández.-Rubricado.

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