STS, 5 de Noviembre de 2004

El 5 de noviembre de 2002, el Tribunal Militar Territorial Cuarto, poniendo término a las diligencias preparatorias nº 41/77/02 del Juzgado Togado Militar Territorial nº 41, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados dice así:

"UNICO: Como tales expresamente declaramos que el militar profesional, soldado D. Luis Alberto, cuyas circunstancias civiles y militares constan en el encabezamiento de esta Sentencia, y a tal fin se dan aquí por reproducidas, se encontraba de baja para el servicio por causa médica, habiéndose fijado, por la sanidad militar, como fecha del próximo reconocimiento el 15 de febrero de 2002; dicho día el inculpado no se presentó en su Unidad de destino, y fue dado como falto a lista de ordenanza con fecha del siguiente día 16 de febrero de 2002.

Con fecha 20 de febrero de 2002, por conducto de la Delegación del Ministerio de Defensa de Lugo, remitió el acusado a su Unidad un parte militar, de la misma fecha, solicitando la baja temporal para el servicio, por un lapso de 30 días, acompañando informe médico del ISFAS, expedido en Lugo el 19 de febrero del mismo año, por la doctora Doña Esther .

El siguiente informe médico de baja para el servicio también está fechado en la plaza de Lugo, el 15 de abril de 2002, por la doctora Doña Virginia .

Desde el día 20 de marzo de 2002, hasta el día 14 de abril del mismo año, no consta ni parte militar de baja para el servicio, ni el preceptivo informe médico del ISFAS, que ampare dicho lapso temporal, y no obstante el acusado no se reincorpora a su Unidad hasta el día 23 de abril de 2002.

Reconocido en el servicio de psiquiatría del Hospital Naval de Ferrol el 12 de junio de 2002, se informó que el acusado presenta síntomas clasificables como insuficiencia de condiciones psico- físicas de carácter permanente para el servicio, habiendo aportado informe de la doctora Doña Esther con el diagnóstico de trastorno adaptativo, reacción depresiva prolongada y necesidad de tratamiento."

La parte dispositiva de la sentencia es la siguiente:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al militar profesional de tropa y marinería, soldado D. Luis Alberto como autor responsable de un delito consumado de "Abandono de destino" del artículo 119 del Código Penal Militar, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES Y UN DIA DE PRISION con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena principal, para cuyo cumplimiento le será de abono cualquier tiempo pasado en privación o restricción de libertad o derechos por los mismos motivos. No ha lugar a exigir responsabilidades civiles."

Mediante escrito presentado el 21 de noviembre de 2002 en el Tribunal Militar Territorial Cuarto, la procuradora doña María Nieves Eiriz Mata, en nombre y representación de don Luis Alberto, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por infracción de precepto constitucional; infracción de ley por indebida aplicación del artículo 119 del Código penal, e indebida inaplicación de los artículo 20.1 y 21.1 del mismo Código ; e infracción de ley por haber incurrido en error al valorar las pruebas.

Por auto de 11 de diciembre de 2002, el Tribunal sentenciador acordó tener por preparado el recurso, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

En el plazo concedido, la procuradora doña Lourdes Cano Ochoa, en nombre y representación de don Luis Alberto, mediante escrito presentado el 24 de febrero de 2003 presentó el anunciado recurso de casación, que contiene los dos motivos siguientes:

1. - "Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al estimar que dados los hechos que se declaran probados, se han infringidos los artículos 119 del Código Penal Militar, por indebida aplicación; 20.1º del Código Penal, al no haberse apreciado la eximente prevista en dicho artículo y 21.1 del Código penal, en relación 20.1, al no apreciarse eximente incompleta".

2. - "Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, según resulta de los particulares de documentos obrantes en autos que muestran la equivocación del juzgador, no desvirtuada por otras pruebas".

Por escrito presentado el 14 de marzo de 2003, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso argumentando:

1. Por lo que respecta al motivo segundo, que, en aplicación de la constante doctrina de las Salas 2ª y 5ª del Tribunal Supremo, sobre los requisitos del documento a efectos del error de hecho, los documentos invocados por el recurrente son insuficientes; y que, aun considerándolos aptos, no demuestran el error denunciado porque nada dicen sobre la afectación de las facultades psíquicas del procesado en el momento de producirse los hechos enjuiciados.

2. Por lo que atañe al motivo primero, que "no existe en la declaración de hechos probados base alguna para sostener fundadamente la anulación de las facultades intelecto-volitivas del procesado".

Por providencia de 5 de julio de 2004, la Sala señaló el siguiente 3 de noviembre, a las 11 horas, para deliberación, votación y fallo.

Por dos motivos pretende el recurrente que la Sala case la sentencia de instancia, que lo condenó como autor de un delito de abandono de destino del artículo 119 del Código penal militar .

El segundo de los motivos, que por razones lógicas debe ser estudiado en primer lugar, se refiere a la existencia de error en la valoración de la prueba, pues el Tribunal de instancia -dice el recurrente- no consideró probado todo el contenido de los partes de baja e informes médicos aportados al juicio oral.

Para pronunciarse sobre el error denunciado, es preciso recordar -y se hace en los distintos apartados siguientes- la doctrina consolidada de las Salas 2ª y 5º de este Tribunal sobre el error de hecho. a) El art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el error de hecho imputado al Tribunal de instancia debe ser demostrado por medio de un documento obrante en autos. Como dicen las sentencias de la Sala 2ª de 4 de mayo de 1998 y de la Sala 5ª de 18 de mayo y 19 de noviembre de 2001, esta determinación legal no se basa en que el documento tenga mayor valor acreditativo que otro medio de prueba, sino en que el documento es el único medio probatorio ante el cual el Tribunal de casación se encuentra en la misma situación de inmediación que el Tribunal de instancia.

2. Por documento ha de entenderse la representación gráfica del pensamiento, generalmente por escrito, elaborada fuera del procedimiento y llevada a él con finalidad probatoria ( sentencia de la Sala 2ª de 19 de octubre de 1998, citada por las de esta Sala de 17 de noviembre de 2000 y 19 de noviembre de 2001 ).

3. Como resulta del mencionado art. 849.2º de la L.E.Cr ., el documento auténtico de que se trate ha de tener capacidad demostrativa autónoma, de suerte que acredite por si mismo de forma directa la equivocación del Tribunal de instancia, y no ha de resultar contradicho por otro elemento probatorio, ya que, al no existir preferencia establecida legalmente de unas pruebas sobre otras, todas son aptas para formar la convicción a que se refiere el artículo 741 de la L.E.Cr . ( sentencias de 19 de octubre de 1998 de la Sala 2ª y de 17 de noviembre de 2000 y 19 de noviembre de 2001 de esta Sala ).

4. Para que un dictamen pericial, que por su naturaleza es una prueba personal, pueda tener la consideración de documento a efectos de demostrar el error de hecho, es preciso que concurran una serie de circunstancias; en palabras de la sentencia de esta Sala de 2 de enero de 2000, recogidas en la de 30 de noviembre del mismo año y en la de 19 de noviembre de 2001, ese tratamiento excepcional se da "[...] cuando existiendo un solo peritaje o varios coincidentes sin otras pruebas sobre el mismo hecho, el Tribunal los hubiera incorporado al relato fáctico de modo fragmentario, incompleto o mutilado, o bien en la sentencia [incorporándolos también] se llegara a conclusiones distintas de las afirmaciones contenidas en las periciales, cuando se trate de cuestiones que precisen de conocimientos técnicos especiales, en cuyo caso no parece oportuno apartarse de tales conclusiones salvo razones justificadas que el Tribunal debe explicar".

Aunque uno de los documentos invocados no puede ser valorado porque, como razona el Tribunal de instancia, contiene un informe pericial privado no ratificado en ningún momento, ni en las diligencias preparatorias, ni en el acto del juicio oral, por quien aparece como su autora, la siquiatra doña Esther, el motivo ha de ser estimado, ya que en los demás documentos invocados concurren los requisitos necesarios ya expuestos.

La aptitud demostrativa resulta de su propia condición: son partes de baja expedidos fuera del juicio e incorporados a él con finalidad probatoria. Que su contenido no ha sido incorporado totalmente a la sentencia sin justificación alguna es una conclusión que fluye de la comparación entre ellos y la sentencia: en ellos consta -y en la sentencia no- los siguientes datos referentes a la enfermedad del acusado: que se trata de un trastorno adaptativo ansioso-depresivo; que data al menos del 9 de agosto de 2001; que aquejó al recurrente desde esta fecha hasta el 19 de marzo de 2002, y después desde el 15 de abril del mismo año hasta al menos el 18 de junio de 2002 (estos períodos resultan de la literalidad de los partes presentados, si bien, como luego se dirá, la lógica y la experiencia conducen a establecer que el recurrente padeció la enfermedad sin interrupción ninguna, esto es, también entre el 20 de marzo y el 14 de abril, aunque no presentara parte de baja alguno), y que el 18 de abril de 2002 la enfermedad fue considerada por el Hospital Naval de Ferrol como determinante de una insuficiencia de condiciones sico-físicas de carácter permanente para el servicio. Por otra parte, ningún otro medio de prueba ha tenido como objeto la enfermedad, por lo que esos datos no han sido contradichos. Y por último, la relevancia del error resulta, como se razona más adelante, de la significación de los datos omitidos: con ellos se conoce la enfermedad, su duración ininterrumpida y su consecuencia oficial respecto a la pertenencia del recurrente a las Fuerzas Armadas.

Estimado el segundo motivo, procede examinar el primero, formalizado por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dice el recurrente que el Tribunal de instancia infringió la ley porque aplicó indebidamente el artículo 119 del Código penal militar .

El motivo debe ser estimado por dos razones.

Primero porque las razones expuestas por el Tribunal de instancia para considerar justificada una parte de la ausencia conducen a tener igualmente por justificada la otra, la considerada constitutiva del delito de abandono de destino. Para el Tribunal de instancia -y así lo declara probado- el recurrente estuvo fuera de su Unidad desde el 15 de febrero de 2002 hasta el siguiente 23 de abril. Pero, según lo razonado en el fundamento primero de su sentencia, sólo considera punible la ausencia comprendida entre el 20 de marzo y el 14 de abril, porque la restante estuvo justificada: "[...] a partir del 20 de marzo del mismo año [2002], la conducta del acusado no está amparada por ninguna causa que justifique su conducta, hasta que presenta un nuevo informe médico de baja para el servicio el 15 de abril de 2002; tal y como dice el Fiscal Jurídico Militar, desde el 20 de marzo hasta el 14 de abril, ambos del año 2002, el acusado permanece ausente de su Unidad de destino sin autorización de sus mandos y sin cobertura legal alguna por lo que es evidente concluir que la previsión legal del citado artículo del Código Penal Militar se agota con notable exceso".

Pues bien, dada la enfermedad sufrida por el recurrente, así como su desarrollo y efectos, lo lógico y razonable es concluir que la ausencia de la Unidad desde el 20 de marzo hasta el 14 de abril también estaba justificada.

Aceptado por el Tribunal de instancia, como resulta de su transcrita argumentación, que los otros períodos de ausencia estaban amparados no por autorización alguna sino por la presentación de los partes médicos de baja, la lógica y la experiencia imponen concluir que dicho periodo de ausencia tampoco era punible. Valorados, como procede hacer, la clase de enfermedad (trastorno adaptativo ansioso-depresivo), el tiempo que el recurrente la sufrió antes del 20 de marzo ( al menos siete meses y once días) y el hecho de que continuara sufriéndola después del 14 de abril hasta que, por su intensidad, se informó oficialmente el siguiente 18 de junio que el recurrente presentaba "síntomas clasificables como insuficiencia de condiciones psico-físicas de carácter permanente para el servicio", sólo puede formularse razonablemente una conclusión: que en el período de ausencia castigado, que es el comprendido entre el 20 de marzo y el 14 de abril, el recurrente sufría la misma enfermedad, y que, en consecuencia, la no presentación de parte alguno de baja durante ese período pudo obedecer a cualquier causa -descuido, por ejemplo- menos a la inexistencia de la causa que determina la emisión de los partes de baja: la enfermedad, y el recurrente sufría la misma enfermedad por la que los facultativos extendieron los partes de baja presentados.

Como se ha dicho, existe una segunda razón para estimar el motivo, que es la no concurrencia de todos los elementos del tipo descrito por la norma penal.

Las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas imponen a los militares el deber de estar disponibles para el servicio, y, en consecuencia, el deber de estar presentes en sus Unidades. Como estos deberes son considerados por el Estado esenciales para que las Fuerzas Armadas puedan realizar su cometido constitucional, el legislador penal ha dispuesto su tutela considerando que comete delito de abandono de destino "El militar profesional que injustificadamente se ausentare de su Unidad [o] destino [...] por más de tres días o no se presentare, pudiendo hacerlo, transcurrido dicho plazo desde el momento en que debió efectuar su incorporación será castigado [...]" ( artículo 119 del Código penal militar ).

De esta descripción resulta que la injustificación de la ausencia forma parte del tipo de injusto. Aunque no parezca necesaria esta inclusión, pues resultaría exagerado politico-criminalmente perseguir una ausencia pese a que el militar ausente adujera razones convincentes, lo cierto es que supone la presencia en el tipo de un elemento normativo -en cuanto necesitado de una segunda valoración, normativo y no meramente descriptivo- del que, por lo tanto, también ha de tener conciencia el sujeto activo de la acción para poder afirmar que actuó dolosamente.

Y valorados a tal fin los hechos probados, la Sala considera que no es razonable concluir que el militar recurrente estuviera en condiciones de interiorizar la posible significación antijurídica de su conducta, ni, en consecuencia, que esta pudiera vulnerar el bien jurídico tutelado por la norma penal. Como se ha dicho antes, el recurrente sufría durante todo el tiempo de ausencia -el tenido por justificado y el castigadoun trastorno adaptativo ansioso-depresivo, que llegaría a determinar una insuficiencia permanente de condiciones sico-fisicas para el servicio. Pues bien, aunque es difícil establecer cuándo un elemento normativo es conocido por el sujeto activo de la acción, la Sala entiende que la descrita situación en que se encontraba el recurrente determinó -y no existe base para sostener que otros soldados hubieran tenido una percepción diferente- que no tuviera conciencia de que, pese a la incapacidad para todo servicio que caracterizaba esa situación y que hacía inútil su presencia en la Unidad a efectos de su disponibilidad para el servicio, su ausencia pudiera ser valorada como contraria a la norma.

En definitiva, considerada por el legislador la injustificación de la ausencia como un elemento del tipo, y no existiendo base para concluir que el recurrente tuviera conciencia de que su ausencia pudiera ser apreciada como antijurídica, debe concluirse que no concurrió el elemento cognoscitivo del dolo, y, en consecuencia, que la acción no fue típica, lo que conduce, con la estimación del recurso y la consiguiente casación de la sentencia de instancia, a un pronunciamiento absolutorio, que la Sala hará en su segunda sentencia.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Se estima el recurso de casación interpuesto por don Luis Alberto, representado por la procuradora doña Lourdes Cano Ochoa, contra la sentencia de 5 de noviembre de 2002 del Tribunal Militar Territorial Cuarto, que le condenó como autor de un delito de abandono de destino a la pena de tres meses y un día de prisión, y, en consecuencia, se casa y anula dicha sentencia, dictándose a continuación otra con arreglo a derecho.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil cuatro.

En las diligencias preparatorias nº 41/17/02, instruidas por el Juzgado Togado Militar Territorial nº 41 de La Coruña por el delito de abandono de destino contra el soldado profesional don Luis Alberto, nacido en Las Palmas de Gran Canaria el 5 de diciembre de 1979, con D.N.I. NUM000, hijo de José Ramón y María del Carmen, con domicilio en Lugo, sin antecedentes penales, en libertad provisional por este procedimiento, los Excmos. Sres. magistrados antes relacionados han dictado segunda sentencia, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.

Dado que, según se razona en nuestra anterior sentencia, de un lado, la ausencia comprendida entre el 20 de marzo de 2002 y el siguiente 14 de abril estuvo tan justificada como el restante periodo de ausencia, y de otro, no ha quedado probado que el acusado tuviera conciencia de que su ausencia fuera injustificada, procede concluir que no actuó dolosamente, lo que conduce a absolverlo del delito imputado.

No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar En consecuencia,