STS, 1 de Diciembre de 2006

El Tribunal Militar Territorial Quinto dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 2006 en la Causa nº 52/17 /04, Rollo nº 09/2005, instruida por el Juzgado Militar Territorial nº 52 de Las Palmas de Gran Canaria, que contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"PRIMERO.- Sobre el mes de octubre de 2002 se incorporó al Regimiento de Infantería Ligera "CANARIAS 50", con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el Soldado, del Ejército de Tierra, don Eduardo

, pasando inicialmente destinado a la 2ª Compañía y posteriormente, entre el mes de diciembre 2002 y enero 2003, a la Banda de tambores y cornetas del Regimiento, integrada en la Compañía de Servicios.

Pocos días después de la incorporación del Suboficial, el Soldado Eduardo - quién había declarado públicamente su condición homosexual desde su llegada al destino - solicitó al Brigada Gonzalo su ayuda, dado que un Soldado de Ingenieros, llamado "Mamadu", le amenazaba reclamándole deberle alguna cantidad de dinero; a raíz de la solicitud, el Suboficial habló con el susodicho "Mamadu", quedando zanjada la cuestión. A raíz de estos hechos se inició una relación de amistad entre el Brigada Gonzalo y el Soldado Eduardo, saliendo - entre el 30 de octubre y 07 de noviembre - al menos una noche juntos, en unión del civil don Eloy

, amigo de este último, tomando los tres alguna consumición en el bar "La Tasquita", para dirigirse después a la discoteca "MIAU", de conocido ambiente homosexual, ambos en Las Palmas, permaneciendo en esta última hasta que sobre las 05,00 horas de la madrugada, del siguiente día, el Brigada Gonzalo se marcho de ella, quedándose en la misma el Soldado Eduardo y el Sr. Eloy, habiendo expresado aquél a éste, en referencia al Brigada, que se trataba de una persona con quién mantenía cierta relación de amistad, y sin que se produjera incidente alguno entre ellos.

El Brigada Gonzalo, con permiso de sus superiores, solía salir del Acuartelamiento, en horas laborables, en unión de dos miembros de la Banda, bien un cabo y un Soldado, o bien dos Soldados, a comprar instrumentos de música u obtener presupuestos con vistas a dicha adquisición, de modo que el Soldado Eduardo participó en dichas salidas, aunque no con habitualidad, regresando - normalmente - el Brigada y sus acompañantes a la Unidad, antes de fin de actividades, dando novedades de todo ello al Capitán, Jefe de la Compañía de Servicios, de la que dependía administrativamente.

A su vez, con carácter previo a iniciar un permiso reglamentario, concedido entre los días 09 y 13 de noviembre de 2003, el Brigada Gonzalo aumente expresó al Cabo Francisco, a la sazón, segundo jefe de la Banda de música, que a su vuelta concediera permiso al Soldado Eduardo para salir del Acuartelamiento y acompañarle a buscar piso en la ciudad de Las Palmas, circunstancia que extrañó, por inusual, al citado Cabo.

El Brigada Gonzalo disfrutó permiso reglamentario, en la ciudad de Ronda, entre los días 09 y 13 de noviembre de 2003 y encontrándose en esta ciudad efectuó una llamada telefónica, por la noche, al Soldado Eduardo, indicándole que le había comprado y llevaba a Las Palmas un regalo, y que quería que le ayudara a buscar un piso, sin darle el Soldado Eduardo excesiva importancia al hecho al advertir que aquel podía estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

Un día después del regreso del Brigada Gonzalo de su permiso, el 14 de noviembre de 2003, salieron del Acuartelamiento el referido Suboficial y el Soldado Eduardo, solos o en compañía de un Cabo o Soldado, dirigiéndose los dos primeros en coche a la Playa del Inglés, en la Isla de Gran Canaria, parando en un establecimiento donde consumieron alguna bebida, aprovechando el Suboficial - en el interior del turismo -para entregar al Soldado Eduardo una bolsa, conteniendo dos bragas, de color rojo, que fueron rechazadas por el Soldado, devolviéndoselas y expresándole al Brigada que se las diera a su mujer.

Desde el inicio de la incorporación del Brigada, el Soldado Eduardo había contado a la entonces Soldado (hoy Cabo) doña Nieves - a quién conocía desde mucho tiempo atrás - la relación que tenía y las salidas que hacía con el Brigada Gonzalo, expresándole que eran amigos, y sin que le manifestara nada acerca de que el Brigada quisiera mantener relaciones sexuales con él, comentándole también la entrega de las bragas.

El día 15 de diciembre, el Brigada Gonzalo llamó la atención al Soldado Eduardo con motivo de haber aparecido en un canal de televisión local (Canal 9, "Las Arenas") vestido de mujer, hablando de sus relaciones sentimentales. En esa misma fecha, con ocasión de la ejecución de actividades deportivas en la Unidad -partido de fútbol -, se reunieron los integrantes de la Banda de música en el campo de deportes, del Cuartel de Artillería, comenzando a distribuir el Brigada a los componentes de ambos equipos, momento en que el Cabo Millán, desde fuera del área de una de las porterías en que se encontraba actuando de portero el Soldado Eduardo, lanzó con el pie el balón hacia la portería, sin intención dañosa alguna, apercibiéndose de ello el Soldado, protegiéndose instintivamente el cuerpo con las manos, golpeándole el balón en la espalda, provocando risas entre los presentes; a continuación, excitado y llorando por el repetido lance, el Soldado Eduardo abandonó el campo de juego, siéndole recriminada la actitud por el Brigada Gonzalo, quien le advirtió de que podía ser arrestado si no regresaba al campo. El Soldado Eduardo hizo caso omiso a lo que le indicaba el Suboficial, dirigiéndose al bar de Tropa, donde se encontró con el Cabo Francisco, quién al verle agitado y excitado le pidió una bebida, a la par que le interrogaba por lo que le sucedía, manifestándole que el Brigada Gonzalo le acosaba y le había regalado dos bragas de mujer, que había rechazado.

En momento posterior de la misma fecha, a la vista de lo manifestado por el Soldado Eduardo, el Cabo Francisco, en presencia del también Cabo Millán, preguntó al Brigada Gonzalo si era cierto que había regalado dos bragas al Soldado Eduardo, a lo que el mismo contestó afirmativamente, añadiendo que era algo sin importancia y que él no era "maricón".

En idéntico acto o en momento posterior, el Brigada Gonzalo expuso a los dos Cabos referidos que trasladaran al Soldado Eduardo que "le quitaba de la Banda y todo quedaba así".

En la misma fecha, el Soldado Eduardo solicitó conducto reglamentario, siéndole concedido, presentándose ante el Capitán, Jefe de la Compañía de Servicios, ante el que expresó sentirse acosado sexualmente por el Brigada Gonzalo, quién le amenazaba con arrestarle, interesando cambio de destino. Trasladada la novedad referida, por el Oficial, al Sr. Coronel, Jefe del RIL "Canarias 50", este ordenó que el Soldado Eduardo compareciera en su despacho, y haciéndolo así, en presencia del Suboficial Mayor de la Unidad, el militar de Tropa reiteró lo manifestado ante el Capitán.

Dados los acontecimientos, el Sr. Coronel ordenó la instrucción de una información previa, designando a un Oficial como Instructor, quién tras recibir las manifestaciones que creyó oportunas, elevó sus conclusiones a aquella Jefatura, considerando no acreditados los hechos que se denunciaban por el Soldado Eduardo

. Seguidamente, con fecha 31 de diciembre de 2003, la Jefatura del RIL remitió parte al Juzgado Togado Militar núm. 52, dando cuenta de lo sucedido, por si la conducta del Soldado Eduardo fuera constitutiva de alguna infracción. Entre esa fecha y el 31 de diciembre de 2003 el Soldado Eduardo causó baja en la Banda de música, pasando destinado a la 3ª Compañía de Fusiles, en la que no llegó a prestar servicio efectivo al presentar el siguiente día 16 de diciembre un parte médico privado, en que se proponía baja médica para el servicio, con diagnóstico de crisis de ansiedad, cuyo origen se halla en la sensación de desamparo y actitud de abandono por sus superiores, en la que el Soldado estimó verse inmerso a raíz de las manifestaciones efectuadas contra el Brigada Gonzalo y por su inadaptación al entorno militar que le rodeaba.

Ese informe médico privado fue ratificado por los servicios de Sanidad Militar del RIL, quedando el Soldado Eduardo desde esa data en situación de baja médica para el servicio. El diagnóstico fue modificado posteriormente, sustituyéndose por el de trastorno adaptativo mixto, depresivo - ansioso, permaneciendo en tal situación hasta que con fecha 02 de marzo de 2005, (Boletín Oficial de Defensa núm. 42/2005), causó baja en el RIL "CANARIAS 50", incoándosele expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, aún no resuelto.

Al folio 226, de la pieza principal, obra informe pericial de 08 de junio de 2004, emitido por el Teniente Coronel Médico, especialista en Psiquiatría, don Mauricio, en el que se aprecia en el Soldado Eduardo, tras su reconocimiento, una "reacción desadaptativa frente a su actual situación y destino".

Así mismo, a los folios 350 y 351, de la pieza principal, consta igualmente informe pericial psiquiátrico emitido, el 08 de agosto de 2005, por don Gustavo, médico, especialista en Psiquiatría, que aprecia en el Soldado Eduardo un "síndrome mixto adaptativo, ansioso-depresivo".

Ambos especialistas depusieron en el acto de la Vista oral sobre sus respectivas pericias, con los resultados que constan en el Acta, y a los que más tarde se hará mención."

La citada Sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que debemos absolver y absolvemos al Brigada, del Ejército de Tierra, don Gonzalo, de los delitos de abuso de autoridad y acoso sexual por los que venía siendo acusado por el Ministerio Público y la Acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables en esta sede jurisdiccional, sin que haya lugar a señalar responsabilidad civil de ninguna naturaleza."

Fueron partes personadas en las actuaciones ante el Tribunal Militar Territorial Quinto, además de la representación legal del acusado, - que fue asistido por el Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Las Palmas de Gran Canaria D. Juan Francisco Díaz Palarea - el Abogado del Estado y, como partes acusadoras, el Ministerio Público y, como Acusación Particular, el Soldado del Ejército de Tierra D. Eduardo, representado por la Letrada del Colegio de Abogados de Las Palmas de Gran Canaria Dª Carolina Martell Ortega. Notificada la Sentencia reseñada a las partes en tiempo y forma, anunciaron su proposito de interponer recurso de casación tanto el Ministerio Público como la Acusación Particular. Por Auto del Tribunal Militar Territorial Quinto de fecha 3 de abril de 2006 se tuvieron por preparados los recursos de casación contra la sentencia absolutoria anunciados por el Fiscal Jurídico Militar y la acusación particular, emplazándose seguidamente a las partes a fin de que compareciesen ante esta Sala para el ejercicio de sus respectivos derechos, habiéndolo formalizado en tiempo y forma la Fiscalía Togada, y no llegando a formalizarlo la representación de la Acusación Particular, a pesar de que había elevado escrito de preparación.

El citado recurso de casación, formalizado en tiempo y forma por la Fiscalía Togada, tuvo entrada en el Registro de este Tribunal en fecha 27 de abril de 2006 y se ha articulado en el mismo un único motivo de casación, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación del art. 106 CPM

, interesando la estimación del mismo y, en su consecuencia, la casación y anulación de la resolución recurrida y que se dicte en su lugar otra nueva concordante con las conclusiones definitivas del Fiscal de instancia.

Dado traslado del recurso a la representación legal del inculpado D. Gonzalo, por la misma se contesta al formalizado por el Ministerio Público y se solicita la inadmisión del recurso o, en su caso, su desestimación, al amparo de los arts. 888.6 y 885.1 LECrim ., interesándo que se confirme en todos sus términos la Sentencia dictada por el Tribunal Territorial Quinto en fecha 6 de febrero de 2006.

Por su parte, la Abogacía del Estado, en fecha 12 de julio de 2006, interpuso escrito oponiéndose asimismo al recurso de la Fiscalía Togada y solicitando su desestimación y, por tanto, que se considere plenamente ajustada a derecho la resolución jurisdiccional que se impugna. En el citado escrito, la representación de la Administración del Estado, con carácter cautelar y para el supuesto de revocación de la Sentencia de instancia, expone que considera absolutamente desproporcionadas las cantidades reclamadas por el Soldado D. Eduardo en concepto de responsabilidad civil, estimando que no se basan en argumentación alguna, que no hay constancia de gastos derivados de enfermedad del citado y concluyendo que, en su caso, la posible compensación, de admitirse la existencia de vejación, debiera ser de carácter mínimo.

Por escrito de fecha 29 de septiembre de 2006, la Abogacía del Estado, a la vista del presentado por la representación del recurrido Sr. Gonzalo, se ratifica en sus anteriores conclusiones. Por su parte, la Fiscalía Togada, en escrito de 5 de octubre de 2006, sostiene que no hay causa para la inadmisión de su recurso de casación, a la vista de las argumentaciones del escrito de oposición del Sr. Gonzalo y se ratifica asimismo en sus conclusiones, solicitando se dicte Sentencia conforme a lo interesado por la Fiscalía del Tribunal Territorial Quinto ante el Organo jurisdiccional "a quo".

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no considerandola tampoco necesaria esta Sala, por providencia de fecha 14 de noviembre de 2006 se declaró el recurso admitido y concluso y se señaló para que tenga lugar la deliberación, votación y fallo el día 28 de noviembre de 2006, a las doce horas, actuando como Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Corrales Elizondo, lo que se llevó a efecto con el contenido decisorio que se expresa a continuación.

Sostiene el Excmo. Sr. Fiscal Togado, en el único motivo de casación que articula, que la Sentencia de instancia ha incurrido en infracción de ley por inaplicación del art. 106 CPM en razón a que, a su parecer, "en el relato de hechos probados de la indicada resolución se dan todos los elementos del tipo delictivo de abuso de autoridad en su vertiente de trato degradante". A dicha conclusión llega tras hacer referencia a distintas resoluciones del TEDH y de esta Sala y, en particular, a algunos aspectos de los hechos que se refieren, en primer lugar, a lo acaecido en fecha 14 de noviembre de 2003 cuando el Brigada Gonzalo y el Soldado Eduardo se dirigieron en coche a la playa del Inglés en Las Palmas de Gran Canaria y, al parar en un establecimiento para consumir alguna bebida, en el interior del turismo el citado Brigada entregó al soldado Eduardo una bolsa, conteniendo dos bragas de color rojo, que fueron rechazadas por el Soldado, devolviéndoselas y expresandole al Brigada que se las diera a su mujer, todo lo cual supone -a juicio del Ministerio Fiscal - una insinuación sexual fuera del Acuartelamiento lo que "ataca a la disciplina y a la dignidad personal e implica una disminución de la estima propia y ajena, lo que sin duda constituye una forma de degradación".

Como segundo hecho relevante a estos efectos se describe por la Fiscalía que la conducta del Brigada, a raíz de que el Soldado Eduardo rechazase el expresado regalo, "pasó de una relación de protección y cierta amistad al quebrantamiento de diversos principìos señalados en las RROO (arts. 35, 91 y 99 ) en perjuicio del Soldado". Como episodios de esta nueva forma de comportamiento describe la referencia que en el relato fáctico se hace al partido de fútbol en que el Soldado Eduardo jugaba como portero y en el que se produjo un golpe con el balón, lanzado por un Cabo compañero, a dicho Soldado, con la consecuencia de risas de los presentes, situación en la cual el Brigada Gonzalo "en lugar de proteger a su subordinado ante una mofa y demandar el respeto debido, le recrimina su conducta al abandonar el campo de juego".

Como tercer hecho señala el traslado del puesto que ocupaba en la Banda de Música el Soldado Espinosa. En todos estos casos actuó el Brigada, precisa el motivo, con conocimiento y voluntad y la "cierta relación de amistad" que unía al Brigada y al Soldado no tuvo la entidad suficiente para desdibujar la relación jerárquica de subordinación, al no poder calificarse de amistad íntima. Habida cuenta de que la disminución de la estima constituye una forma de degradación y de humillación del Soldado Espinosa que la padeció, concurren - concluye la Fiscalía - los elementos del delito referenciado.

El tipo del art. 106 fue introducido en el Código Castrense por influencia de varias legislaciones europeas, en particular la de Alemania y también por la de EEUU, además de, fundamentalmente, por la vinculación derivada de nuestro país a las diversas Declaraciones y Convenios en materia de Derechos Humanos, especialmente al Convenio de Roma de 1950 y al Pacto de Nueva York de 1966. Nuestra Constitución, a su vez, protege en su art. 15 la vida, la integridad física y moral y proscribe la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes. La singularidad en el ámbito castrense estriba en la especial relevancia que el principio de jerarquía y el deber de obediencia tienen en las relaciones entre los miembros de las unidades militares. Si se otorga el poder al mando es preciso limitarlo, sin ningún resquicio ni fisura, por el mas pleno respeto a los derechos fundamentales sobre los individuos en relación a los cuales se ejerce la jerarquía. Otra cosa sería admitir la arbitrariedad y hacer factible que en la convivencia militar pudiera existir cualquier forma de vía abierta a actividades contrarias a la dignidad de la persona. Esa necesidad de garantía plena y obligada, en una convivencia social que es casi permanente y que está estructurada con base a la subordinación a las órdenes legítimas, es la que justifica la oportunidad y necesidad de la previsión legal señalada, que se podría verificar en parte bajo la tutela de los tipos que contempla el Código Penal Común pero que el legislador ha comprendido que es preciso regular con las tipicidades específicas de las conductas señaladas para el ámbito militar por la especial configuración de las relaciones castrenses. Respecto a los expresados tratos inhumanos o degradantes, el TEDH ha integrado entre los mismos, en primer lugar, los que causan deliberadamente un sufrimiento físico o mental. Especialmente singular fue el caso de Holanda contra el Reino Unido (S. de 18.01.78). El Tribunal delimita como inhumanos los actos que consistan en infligir dolor o tensión física o psíquica, sufrimiento, incomodidad, angustia apreciable, falta de sueño o de alimentación y como degradantes los actos que rebajen el plano de la estimación, de la reputación, de la dignidad o provoquen situaciones patentes de desprecio que envilezcan, deshonren o humillen con afectación de la dignidad humana.

Desde el punto de vista objetivo, la propia Sala Quinta (S. 12.12.03 ) ha manifestado, en primer lugar, los criterios generales de incardinación del concepto de trato degradante en el ámbito internacional. En este orden hemos significado como, a efectos de la inclusión de las conductas citadas en la citada normativa descrita, hay que acudir a la aludida jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 3º del Convenio de Roma (SSTEDH [además de la citada de 18.01.78 ], las de 25.04.78, 25.02.82; 28.05.85;

27.08.92; 9.12.94; 28.11.96 y 10.05.01) resoluciones todas ellas en las que el TEDH perfila el concepto de "trato degradante" en los supuestos de afectación de la dignidad, en la existencia de humillación ocasionada por la conducta que los origina y en los efectos psicológicos desfavorables para la víctima; describiendo que los malos tratos "han de revestir un mínimo de gravedad", significando que "la apreciación de ese mínimo es cuestión relativa por su propia naturaleza, que depende del conjunto de los datos del caso, y especialmente de la duración de los malos tratos y de sus efectos físicos o mentales y, a veces, del sexo, de la edad, del estado de salud de la víctima, etc., debiendo analizarse también el hecho de que los tratos degradantes creen en las víctimas "sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física o moral". Esta jurisprudencia europea ha sido luego ratificada por el Tribunal Constitucional (SS de 29.01.82; 11.04.85 y 27.06.90 y por esta Sala de lo Militar en numerosas Sentencias 30.10.90; 14.09.92; 23.3.93; 12.4.94; 29.04.97; 25.11.98 y 20.12.99, entre otras), haciendo siempre hincapié en que la humillación o degradación del superior y el desprecio al valor fundamental de la dignidad humana han de ser valorados para la configuración del tipo delictivo del art. 106 CPM en su modalidad de trato degradante".

Asimismo, la jurisprudencia de la Sala Quinta ha considerado de manera reiterada, en doctrina que podemos calificar como consolidada, que los actos de connotación sexual llevados a cabo por superiores jerárquicos con sus subordinados, pueden constituir una modalidad de trato degradante en la forma en que este se define en el art. 106 del CPM . En este sentido, debe tenerse además en cuenta la normativa contenida en las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas, aprobadas por Ley 85/1978, de 28 de diciembre

, cuyo artículo 171 establece, al analizar los deberes y derechos del militar, que "la dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores que tiene obligación de respetar y derecho a exigir. Ningún miembro de los Ejércitos podrá hacer objeto a los demás ni sufrir él mismo maltrato de palabra u obra, ni cualquier otra vejación o limitación indebida de sus derechos". Todo ello, obviamente, además de la ya referida afectación de la disciplina que, en el ámbito castrense, tiene una significación trascendental para el desarrollo del servicio, de la convivencia y de la organización de las unidades. Y este bien jurídico protegido es tan relevante en el tipo de delito que analizamos, que constituye en esencia la razón de la competencia de la jurisdicción militar de conformidad con el ámbito estrictamente castrense exigido por el art. 117 CE . Es por ello que el art. 106 se encuentra incardinado en el seno del Capítulo III, del Título V, cuya rúbrica es "Delitos contra la disciplina".

Debe significarse que el sentido del simple acoso sexual, tal como se define en el art. 184 CP, en cuya descripción se habla de solicitud de favores de naturaleza sexual... en el ámbito de una prestación de servicios, continuada o habitual... si se provoca a la víctima una situación "gravemente intimidatoria, hostil o humillante", y en el marco de un prevalimiento o superioridad jerárquica incluye gran parte de los aspectos que concurren en una relación de mando- subordinación en la vida castrense, porque en ella la jerarquía respecto a los hombres y mujeres en las Unidades tiene una dimensión de un relieve peculiar y distinto al de otras esferas laborales, en tanto en cuanto la obediencia es una obligación del subordinado cuya vulneración puede constituir delito, y la relevancia de una conducta como la descrita puede adquirir una caracterización de reprochabilidad mucho más intensa.

En la apreciación de la Sala Segunda (cfr., por todas, S. de 23.06.2000 ) el acoso supone "un atentado a la libre decisión de no verse involucrado en una relación sexual indeseada y está afectando a la esfera íntima de la persona, cuya protección proclama el art. 18.1 CE, constituyendo su acción típica la solicitud de favores de naturaleza sexual"; en tal sentido, proyectando esta concepción al ámbito castrense esa solicitud de favores se ve integrada en una relación en la que prevalece una situación de superioridad derivada de la jerarquía que puede incluso incluir posibles consecuencias en el futuro de la relación laboral y en las expectativas del subordinado. Entre los supuestos de hecho que han sido considerados con rango delictivo, dentro del art. 106 CPM, por la Sala Quinta, al resolver los correspondientes recursos de casación en los últimos años, podemos hacer referencia a los siguientes:

La conducta de un Suboficial que, en el interior de un almacén, se sienta al lado de un Soldado, le coge de una mano, le da un beso en el dedo pulgar y seguidamente efectúa tocamientos... con actuaciones en fechas posteriores similares (S. 10.12.99); la acción de un Suboficial forzando un beso en la boca de una marinero a bordo de un buque de la Armada (S. 2.10.2001); la orden de un oficial que, con la excusa de llevar a cabo una denominada "prueba de frío" de madrugada ordena a una aspirante que le acompañe y en el exterior que se quite las prendas del uniforme hasta quedar completamente desnuda promoviendo insinuaciones posteriores (S. de 20.09.2002); el comportamiento de un Suboficial a lo largo de varios meses en relación con tres subordinadas, que se encontraban destinadas en la misma oficina y respecto a las cuales verificó comentarios obscenos, insinuaciones y aproximaciones físicas constantes, gestos procaces y tocamientos (S.

28.03.2003); la acción de un Guardia Civil que realiza servicio con una compañera en dependencia cerrada, la agarra por los hombros, la inmoviliza y consigue besarla forcejeando (S. 12.12.2003); el Cabo que invita a pasar a su habitación a una Soldado y se aproxima a la misma y, tras cerrar la puerta, le muestra sus genitales y, con posterioridad consigue poner sus labios en su cuello para besarla (S. 21.06.2004). En todos estos supuestos y en la mayoría de los que se han presentado en los que se analizaban hechos en los que el contenido del trato degradante afectaba a la libertad sexual del sujeto pasivo, a la vez que quedaba también patente una transgresión del interés de la disciplina, en el marco de la pluriofensividad del art. 106 CPM, nos encontrabamos con actos complejos, actuaciones verbales o conductas que desembocaban, tras un previo acoso, en comportamientos específicos que afectaban a la dignidad de la mujer y del hombre integrando normalmente aproximaciones físicas forzadas o no consentidas.

Esta Sala, por otra parte, ha analizado muy especialmente en todos estos casos la trascendencia de la declaración de la víctima y su verosimilitud, toda vez que, aunque en ocasiones puede tener virtualidad la prueba de testigos, en muchos casos el alcance de la acción presuntamente antijurídica viene determinado casi exclusivamente por la descripción de la víctima (cfr. S., antes citada de 21.06.2004, Sala V). En este orden, se han de tener en cuenta los requisitos de admisibilidad que han de reunir tales declaraciones conforme a la doctrina constitucional. Es decir, los de: 1) Ausencia de motivos de incredibilidad subjetiva; 2) Persistencia en sus imputaciones; y 3) Corroboración de tal testimonio por otros elementos igualmente convergentes en la línea probatoria (en este sentido: SSTC 136/1999; 16/2000 y 195/2002 y SSTS, de la Sala Segunda, de 8.07.02; 10.12.02; 23.12.02 y 3.02.03 ). La citada declaración ha de ser practicada con las debidas garantías en el juicio oral y puede constituir prueba de cargo suficiente en la que basar la convicción del Juez para determinación de los hechos. En la presente Sentencia, el Tribunal "a quo" ha dedicado un extenso razonamiento comprendido en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero a estos extremos, llegando a las específicas conclusiones de que las manifestaciones realizadas por el Soldado Eduardo "no reúnen las exigencias señaladas, añadiendo que "han sembrado en los miembros de la Sala [de instancia] la duda razonable acerca de la necesaria verosimilitud de su testimonio", reflejando las modificaciones advertidas en la vista oral respecto a la narración de los hechos que había efectuado el citado Soldado hasta ese momento, un "grado de incoherencia" en aspectos relevantes y "contradicciones".

En el recurso objeto de análisis, el Ministerio Público parte del relato de hechos probados y estima que los mismos "encajan perfectamente en el delito de abuso de autoridad en su vertiente de trato degradante". Como exponíamos en el Fundamento primero, concreta en el motivo tres episodios del "factum" sentencial determinantes del carácter delictivo de la conducta:

1. La insinuación sexual - "como es el regalo de dos bragas rojas" - fuera del Acuartelamiento cuando los dos [el Brigada y el Soldado] se encontraban solos y conociendo el Brigada la condición homosexual del Soldado "ataca a la disciplina y a la dignidad personal - continua el Fiscal - e implica una disminución de la estima propia y ajena, lo que sin duda constituye una forma de degradación".

2. En segundo lugar, que tras el rechazo del regalo, en fechas posteriores, el Fiscal Togado entiende que el comportamiento del Brigada en la celebración del partido de fútbol, ante el estado de excitación y lloros del Soldado Eduardo, vulneró el art. 99 de las RROO en lo referente a las obligaciones del mando "de velar por los intereses de sus subordinados para que todos estén persuadidos de que se les trata con respeto y se les guarda la consideración que merecen". En dicho momento, según el Ministerio Público, el Brigada actuó indebidamente al recriminar la conducta del Soldado al abandonar el campo de fútbol.

3. Por último, señala el Fiscal la "toma de decisión" de trasladar al Soldado Espinosa del puesto que ocupaba en la banda. Como marco de las relaciones entre los sujetos activo y pasivo, la Fiscalía asume entre ellos "cierta relación de amistad" pero que entiende desdibujada, puesto que no tenía la condición de "relación familiar íntima", por lo que ello no excluye la existencia de los elementos del tipo delictivo.

En su consecuencia, hemos de fijarnos en los tres hechos del "factum" que el Excmo. Sr. Fiscal Togado refleja como constitutivos de delito. Como primer matiz debemos decir que el tercer hecho, o lo que es lo mismo el haber causado baja en la Banda, no se desprende del Antecedente de Hecho Tercero que fuera imputable a la decisión del Brigada Gonzalo exclusivamente, toda vez que, si bien consta que por parte de éste se expuso a los Cabos Francisco Millán la oportunidad de que se trasladase a dicho Soldado, en la misma fecha, simultáneamente, es el Soldado el que, ante el Capitán Jefe de la Compañía de Servicios "expresó sentirse acosado sexualmente por el Brigada Gonzalo, quién le amenazaba con arrestarle, interesando cambio de destino", novedad que se trasladó al Sr. Coronel Jefe del Regimiento, que ordenó la instrucción de una información previa sobre los hechos y fue, tras todos estos avatares cuando, en fecha 31 de diciembre de 2003, causó baja en la Banda. De otro lado, dicha baja tampoco queda acreditado que fuera un acto de persecución o de agravio por parte del Brigada. Más bien la oportunidad de traslado que no decidió, ni previsiblemente le correspondía hacerlo, el propio Brigada, se sugirió por éste como conveniente para si mismo y para evitar contactos sucesivos, siendo por tanto varios los Mandos intervinientes que asumieron el cambio del destino del Soldado, que luego no llegó a producirse en dichas fechas por haber presentado parte médico.

Es por ello que debemos concretar nuestra atención en los otros dos hechos que el motivo entiende como relevantes para demostrar la existencia del trato degradante. Por lo que se refiere al regalo de las bragas rojas, que es el hecho que tiene una connotación sexual y el que sería mas determinante en el razonamiento desarrollado por la parte acusadora, hemos de decir que la Sentencia lo describe de forma pormenorizada indicando que un día después del regreso del Brigada Gonzalo de su permiso, el 14 de noviembre de 2003, se reunió con el Soldado Eduardo "sólos o en compañía de un Cabo o Soldado", dirigiéndose el Brigada y el Soldado en coche a la Playa del Inglés, en el sur de la Isla de Gran Canaria, parando antes en un establecimiento para consumir alguna bebida. Dicha parada la aprovecha el Suboficial "en el interior del turismo para entregar al Soldado Eduardo una bolsa, conteniendo dos bragas, de color rojo, que fueron rechazadas por el Soldado, devolviéndoselas y expresando al Brigada que se las devolviera a su mujer".

Es evidente que el denominado regalo lleva implícita una insinuación de carácter sexual que objetivamente en principio pudiera ser considerada como forma de afectación a la libertad de tal carácter y, en su caso, a la dignidad personal. No obstante, deben precisarse algunos extremos en el caso concreto cuales son que la entrega del obsequio se hace tras una salida amistosa de consuno, acordada entre las dos partes, las cuales permanecen juntas y voluntariamente en el interior de un automóvil, estando de acuerdo en salir a tomar una consumición y acudir posteriormente a la playa. En toda esa actuación en común, el Soldado no consta que actúe de manera forzada u obligada, quedando enmarcada la relación dentro de un cierto nivel de amistad entre ambas personas.

De otro lado, el regalo es rechazado de una forma rotunda, expresiva y despectiva, indicando el Soldado "que se las diera a su mujer". No constan en el relato los hechos inmediatamente posteriores sobre la cuestión, haciéndose mención únicamente de que la entrega de las bragas fue comentada por el Soldado Eduardo a su compañera y amiga Nieves, con la que mantenía una relación cercana y a la que transmitió su condición de amigo del Brigada. También, más adelante, se refleja en el relato que el Soldado hizo referencia a este hecho al conversar con el Cabo Francisco que, a su vez, inquirió sobre la cuestión del regalo al Brigada Gonzalo preguntándole si era cierto, a lo que éste último contestó afirmativamente "añadiendo que era algo sin importancia y que él no era maricón"

En conclusión, respecto a este hecho concreto, entendemos que en sí mismo es claramente reprochable desde el punto de vista de la actuación de un Suboficial para con un Soldado a sus órdenes. Sin embargo, no se desprende del relato y de los fundamentos de convicción del conjunto de la Sentencia que se originase en el Soldado Espinosa sensación concreta de humillación o degradación grave. Se siente evidentemente molesto, rechaza el citado obsequio de forma inequívoca, e incluso indica a su superior de forma destemplada a quién debe hacer dicho regalo [a su mujer]. La actuación del Soldado en este caso refleja que se siente afectado en su dignidad por la insinuación y reacciona ofendido en consecuencia. Sin embargo, esta afectación no está acreditada como de especial gravedad e intensidad, ni que ostente los niveles que conforme a la jurisprudencia antes analizada del TEDH, del TC y del Tribunal Supremo, se exige para ostentar este comportamiento del Brigada la condición de trato inhumano o degradante. A ello también contribuye y debe ser susceptible de consideración el marco de la relación de amistad en que se manifiestan los episodios reseñados y, en el que analizamos ahora en concreto muy especialmente, que el Brigada Gonzalo no consta que reaccione de manera tempestuosa o agresiva al rechazo del regalo y de su insinuación, no quedando por tanto acreditado que en su conducta se sobrepasen en dicho momento, con independencia de lo reprochable de su actitud, los límites que pudieran convertir sus actos en constitutivos de tratos inhumanos o degradantes.

El tercer episodio que la Fiscalía Togada propone - en segundo lugar -, como constitutivo de acto que implica acción antijurídica delictiva en el marco del art. 106 CPM, se concreta en la conducta del Brigada Gonzalo con motivo de los hechos acaecidos durante un partido de fútbol, al provocar un balonazo lanzado por el Cabo Millán sobre el Soldado Eduardo, que jugaba de portero las risas de los presentes y la excitación del Soldado Eduardo que abandonó el campo, momento en el cual fue recriminado en su conducta por el Brigada en vez de - sostiene el Fiscal - reclamar el respeto de los demás y protegerle como subordinado inocente en los hechos.

Entendemos que no es oportuna ni prudente la actuación del Suboficial en dicho episodio. No obstante, si bien debió atajar las burlas o mofas injustas, tampoco se desprende del "factum" que participase o incidiese en ellas, sino que únicamente llamó la atención del Soldado Eduardo a quién "advirtió de que podía ser arrestado si no regresaba al campo" lo que no puede ser entendido como un acto de persecución o de vilipendio, presión o degradación, por cuanto corresponde al Mando (arts. 48, 86, 100 y 145 RROO, entre otros) que presencia una actividad deportiva que se desarrolla en el ámbito militar, velar por su mantenimiento y desarrollo, aunque se trate de una mera forma de preparación física (el art. 44 RROO recoge como obligación del militar esforzarse en alcanzar, entre otros objetivos "...una adecuada preparación física que le permita cumplir sus misiones") que ostenta su importancia en el plano de la formación general de los componentes de las Unidades. Es por ello razonable la argumentación de la Abogacía del Estado justificando que se requiriese al Soldado para la continuación de la actividad. Y, en cualquier caso, desde luego, sin perjuicio de ser cierto que debió atajar el comportamiento indebido de los compañeros del Soldado, de conformidad con las obligaciones de observancia de la disciplina evitando la arbitrariedad, con prudencia (arts. 90 al 93 RROO), lo que no se desprende del episodio analizado tal como se describe en el relato fáctico -- que no ha sido objeto de impugnación en ninguno de sus extremos por el recurrente y que nos vincula íntegramente para calificar jurídicamente su contenido -- es la concurrencia de ningún aspecto de la conducta del Brigada que pueda ser constitutivo de trato de carácter inhumano o degradante en este apartado de los hechos destacado por el Ministerio Público, al igual que en los otros dos que han sido objeto de análisis. Por consiguiente, estimamos que no concurren los requisitos del art. 106 y el recurso debe ser objeto de desestimación. Por ello, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Militar Territorial Quinto, objeto de impugnación, al no apreciarse delito, no ha lugar a señalar responsabilidad civil alguna, derivada de la penal, con expresa exclusión de la civil subsidiaria reclamada a la Administración.

La Sala comparte asimismo la consideración que verifica el Tribunal de instancia en el sentido de que la no apreciación de delito se realiza "sin perjuicio del encaje que la conducta del procesado pudiera obtener en el ámbito disciplinario militar, dado el quebrantamiento de diversos principios preconizados en las RROO de las Fuerzas Armadas (entre otros, los señalados en los arts. 35, 91 y 99 ), tal y como indiciariamente se desprende del relato fáctico de esta Sentencia" (Fundamento de Derecho Quinto de la S. del Tribunal "a quo"). Obviamente ha de ser la Autoridad disciplinaria competente la que, en su caso, en el marco de sus competencias y facultades sancionadoras analice los citados hechos probados cuya declaración vincula a la Administración (art. 4 de la LO 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas).

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

En consecuencia,