STS 439/2004, 14 de Diciembre de 2006

Ponente:MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA
Número de Recurso:86/2004
Procedimiento:CONTENCIOSO
Número de Resolución:439/2004
Fecha de Resolución:14 de Diciembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Diciembre de dos mil seis.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 86/2004 interpuesto por "ONDA GIRALDA, S.A.", representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado, contra el Real Decreto 439/2004, de 12 de abril, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de televisión digital local; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero

"Onda Giralda, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 9 de junio de 2004, el recurso contencioso-administrativo número 86/2004 contra el Real Decreto número 439/2004, de 12 de abril, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de televisión digital local.

Segundo

En su escrito de demanda, de 21 de octubre de 2004, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia "por la que, estimando este recurso, resuelva declarar que la disposición recurrida es nula de pleno derecho en lo que se refiere a la afección a la demarcación de Sevilla del canal 'múltiple' 54". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 29 de noviembre, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la norma recurrida, con imposición de las costas a la actora".

Cuarto

Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 13 de enero de 2005 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, por providencia de 3 de mayo de 2006 se suspendió el señalamiento realizado para la fecha para que el presente recurso fuera señalado y resuelto conjuntamente con los números 74, 84 y 85 de 2004.

Quinto

Por providencia de 23 de junio de 2006 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 28 de noviembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Mediante el Real Decreto 439/2004, de acuerdo con lo previsto en el artículo 44.1.b ) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y el artículo 3.1 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, el Gobierno aprobó el Plan técnico nacional de la televisión digital local, cuyo contenido se insertó a continuación del texto de aquel Real Decreto.

En el artículo 8 del citado Plan se regulan los canales múltiples que habrán de ser adjudicados en cada demarcación territorial, con expresión de su ámbito de cobertura y de la potencia máxima. "Onda Giralda, S.A." impugna el Plan aprobado por el Real Decreto "en la medida que afecta el canal 54 a la demarcación de Sevilla." Las especificaciones de la demarcación y potencia quedan reflejadas en estos términos: "[...] Referencia: TL07SE. Denominación: Sevilla. Canal múltiple: 54. Potencia radiada aparente máxima: 8 kW. Ámbito: Sevilla, Mairena del Aljarafe, Rinconada (La), Camas, San Juan de Aznalfarache, Tomares, Castilleja de la Cuesta, Algaba (La), Bormujos, Pilas, Gines, Sanlúcar la Mayor, Brenes, Alcalá del Río, Olivares, Santiponce, Valencina de la Concepción, Espartinas, Salteras, Castilleja de Guzmán y Albaida del Aljarafe. Superficie total: 813,04 km2. Densidad de población: 1.202 habitantes/km2."

El presente recurso ha sido deliberado y fallado por esta Sala al mismo tiempo que los recursos contencioso-administrativo números 74/2004 (interpuesto por "Telesierra, S.L."), 84/2004 (interpuesto por "Atlántida Televisión, S.L.") y 85/2004 (interpuesto por la Asociación Canaria de Televisiones Locales Asocatel), en todos los cuales se impugnaba el Real Decreto 439/2004.

Segundo

La sociedad recurrente parte, como premisa, de que viene utilizando el canal objeto de debate. Sostiene, a partir de tal presupuesto, que la asignación de la frecuencia y canal 54 a la nueva demarcación de Sevilla, para su futura adjudicación por concurso: a) "contraviene lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres", por lo que resulta nula de pleno derecho; b) viola los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad; y c) supone una discriminación respecto de otros operadores de televisión local.

Importa desde un principio precisar cuál es la situación jurídica de la recurrente. De los documentos aportados por ella se infiere que carece de título concesional específico para disponer, en concreto, de la frecuencia radioeléctrica que viene utilizando. Como ya anticipamos en el auto de medidas cautelares, sin prejuzgar por entonces con carácter definitivo lo que ahora sí afirmamos con dicho carácter, "Onda Giralda, S.A." se encuentra emitiendo con tecnología analógica no en su calidad de "adjudicatario de concesión" alguna sino de resultas de la peculiar situación normativa en que se encuentra este género de emisores, situación que se tradujo en un régimen transitorio que se ha perpetuado con los años.

Como es bien sabido, las emisoras previas a la aprobación de la Ley 41/1995 gozan de un status provisional transitorio (o garantía de continuidad, por emplear los términos de las sentencias de esta Sala de 17 de marzo de 2003 y 4 de marzo de 2004 ) que legitima el mantenimiento de sus actividades de operadores de televisión local al menos hasta que se desarrollen las previsiones normativas que la propia Administración ha de cumplir.

Siendo ello así, establecido que el derecho (provisional) de la recurrente a la difusión de sus emisiones de televisión local por ondas terrestres no lleva consigo la asignación de una frecuencia radioeléctrica específica, mal puede autoconsiderarse como "titular" o "utilizador exclusivo" de una parte del dominio público radioeléctrico, concretamente de la correspondiente al canal 54, a efectos de impedir su posterior asignación mediante concurso. Su derecho transitorio a emitir no le garantiza el uso, reservado y para siempre, de una determinada frecuencia ni le faculta para oponerse con éxito a la nueva asignación de frecuencias, sin perjuicio de que pueda aspirar -como otros operadores del mismo medio- a la adjudicación de las futuras concesiones.

Tercero

Fijada así la posición jurídica de la recurrente, la primera de sus alegaciones consiste en sostener que el Real Decreto impugnado vulnera la Disposición transitoria segunda de la 41/1995, de Televisión Local por Ondas Terrestres. Dicha disposición transitoria, introducida en la Ley 41/1995 por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, fue modificada al año siguiente por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, y nuevamente ha sido modificada por la reciente Ley 10/2005, de 14 de junio. Siendo esta última modificación posterior a la fase de conclusiones, ninguna alusión a ella pudo hacerse en el proceso, aunque la recurrente sí se refirió a su contenido como proyecto de ley.

Pese a que en la rúbrica y en gran parte del desarrollo del correspondiente fundamento jurídico de la demanda no especifica la sociedad recurrente cuál sea, en concreto, el apartado de la disposición transitoria que entiende infringido, debe considerarse que se trata del quinto (al que alude de modo singular en su argumentación) y, dada la fecha en que se redactan los escritos procesales correspondientes, según la versión que de él hizo la ya citada Ley 62/2003, de 30 de diciembre.

La dicción literal del apartado quinto, en el momento temporal de referencia antes expresado, era la siguiente:

"Los adjudicatarios de concesiones para la prestación de servicio público de Televisión Digital Terrenal sujetos a la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local por Ondas Terrestres, podrán utilizar tecnología analógica para la difusión de sus emisiones durante dos años a contar desde el 1 de enero de 2004, siempre que así lo permitan las disponibilidades y la planificación del espectro establecida en los Planes Nacionales de Televisión, en el marco de la normativa reguladora del dominio público radioeléctrico. A dichos efectos, los concesionarios, presentarán ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información las soluciones técnicas necesarias que permitan la emisión con tecnología analógica, sin que por ello se entiendan adquiridos derechos de uso del dominio público radioeléctrico distintos de los reconocidos en el correspondiente título concesional. Finalizado el plazo anteriormente señalado, aquéllas deberán emitir con tecnología digital y adaptarse a las previsiones contenidas en el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Local."

Cuarto

En el primero de los fundamentos de derecho de la demanda sostiene la recurrente, como ya ha quedado dicho, que la previsión del artículo 8 del Plan técnico, en su referencia al canal múltiple 54 asignado a la demarcación de Sevilla, contraviene lo previsto en la Disposición transitoria segunda de la Ley 41/1995 . A su juicio, carece de sentido "que la Ley permita a mi mandante, en caso de resultar adjudicataria del correspondiente concurso, prestar el servicio al menos dos años más [...] con la tecnología que ahora utiliza si se le impide el empleo del canal a través del que emite porque se afecta a su utilización con tecnología digital por el conjunto de los operadores adjudicatarios de las correspondientes concesiones".

La alegación no puede ser estimada. El apartado quinto a examen se limita a tolerar que los adjudicatarios de concesiones -esto es, quienes lo sean a raíz de los concursos convocados al afectomantengan el sistema de tecnología analógica, en vez del digital, durante un período limitado de tiempo. Se trata de una previsión de futuro que, concretada para el caso de autos, implica dos consecuencias: a) que sólo el adjudicatario de la concesión a resultas del concurso podrá emitir utilizando el canal múltiple 54; y b) que dicha emisión la podrá hacer provisionalmente con tecnología analógica en vez de con la digital (prevista como tecnología ya obligada en el Plan) durante un plazo de dos años.

Siendo ello así, si "Onda Giralda, S.A." aspira a y obtiene, en su caso, la adjudicación de la concesión correspondiente al tan citado canal 54, podrá continuar utilizándolo con tecnología analógica durante el plazo ya dicho. Si por el contrario no obtiene la concesión, simplemente carecerá de título habilitante para utilizar esta parte del espectro radioeléctrico público ni en analógico ni en digital y deberá ceder su utilización al concesionario legítimo. En ninguno de ambos casos el Real Decreto 439/2004 vulnera el apartado quinto de la Disposición transitoria segunda de la Ley 41/1995.

Quinto

En el segundo fundamento jurídico de la demanda se vuelve a repetir el mismo planteamiento impugnatorio para concluir que la alegada infracción del principio de jerarquía normativa determina la nulidad del precepto impugnado. Como hemos rechazado que se haya producido la vulneración denunciada, lógicamente tampoco podemos estimar la pretensión de nulidad.

Añade la recurrente en este punto un nuevo enfoque de su argumentación, referido ahora a la hipótesis de que no resultara en el futuro adjudicataria de la concesión objeto del concurso. Para esta eventualidad afirma que la norma impugnada conculca asimismo "lo establecido en el apartado cuarto de la Disposición transitoria primera de la Ley 41/1995, de Televisión Local por Ondas Terrestres, el cual establece que 'en caso de no obtenerse dicha concesión, tales emisoras dejarán de emitir en un plazo de ocho meses a contar desde la resolución del concurso". El argumento será reiterado ulteriormente para fundar la censura de discriminación entre operadores, a lo que daremos respuesta cuando analicemos dicha censura.

Tampoco esta parte de la impugnación puede ser estimada. La mera inclusión del canal múltiple 54 en el Plan técnico nacional de televisión digital local aprobado por el Real Decreto impugnado no vulnera por sí misma la Disposición transitoria primera (antes única) de la 41/1995 pues no impide, en cuanto tal, que "Onda Giralda, S.A. mantenga sus emisiones televisivas durante los meses ulteriores a la resolución del concurso (período de tiempo reducido a seis meses en virtud de la Ley 10/2005 ).

En primer lugar, la permanencia durante esos meses dependerá, en buena parte, de las normas que regulen el desarrollo de los concursos respectivos. Por poner un ejemplo significativo, el Decreto 1/2006, de 10 de enero, del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que regula el régimen jurídico de las televisiones locales por ondas terrestres en aquella Comunidad Autónoma (esto es, la norma que regirá, en concreto, la concesión del canal múltiple 54 objeto del litigio), prevé que los concesionarios de la adjudicación dispongan de tres meses, desde su notificación, para presentar el proyecto técnico y, aprobado éste, de otros doce meses para realizar las obras materiales e instalaciones correspondientes que, de nuevo sujetas a inspección y a la conformidad final de la Consejería correspondiente, permitirán el inicio de las emisiones. Todo ello bien puede hacer posible el mantenimiento del plazo de "gracia" de los ocho (seis ahora) meses que la Disposición transitoria primera de la Ley 41/1995 concedió a los no adjudicatarios del concurso. En segundo lugar, para la misma hipótesis de que la demandante no resultara adjudicataria de la concesión (lo que le impedirá ciertamente utilizar el canal 54 si las empresas vencedoras en el concurso consiguen, superados los trámites ya dichos, emitir antes del final de los seis meses), ello no excluiría que pudiera utilizar otros canales acudiendo, por analogía y para ese breve espacio de tiempo, a las posibilidades que abre la Disposición transitoria segunda en su apartado quinto: puede proponer con la antelación suficiente ante el órgano administrativo competente "[...] las soluciones técnicas necesarias que permitan la emisión con tecnología analógica, sin que por ello se entiendan adquiridos derechos de uso del dominio público radioeléctrico", de modo que le sea viable su continuidad hasta el final de los citados meses en que obligadamente habrá de cesar su actividad de transmisión televisiva.

Sexto

El tercero de los fundamentos jurídicos de la demanda se refiere a los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que, a juicio de "Onda Giralda, S.A." habrían sido vulnerados. Sostiene una vez más que según la situación normativa previa al Real Decreto 439/2004 podía emitir con tecnología analógica, en la hipótesis de que fuera adjudicataria del concurso, hasta enero de 2006 o incluso después, si la transición a la tecnología digital se retrasara y, para el caso de no serlo, durante ocho meses más desde la resolución de éste, previsiones que el citado Real Decreto habría hecho desaparecer de modo arbitrario, por desproporcionado, al establecer la afección del canal 54 en los términos ya expuestos.

En esta misma línea, y desde las mismas premisas, afirma la recurrente (cuarto de los fundamentos jurídicos de la demanda) que es discriminada respecto del resto de "entidades prestadoras de televisión local" pues éstas sí podrán continuar sus emisiones analógicas utilizando sus propios canales, si obtienen la correspondiente concesión, y en todo caso durante los ocho meses posteriores a la resolución del concurso, si no la obtienen.

Ambas alegaciones han de ser rechazadas. El Real Decreto no es contrario al principio de seguridad jurídica cuando lo que trata es, precisamente, de instaurarla en el hasta entonces confuso panorama de la televisión local por ondas. Y en cuanto a la imputación de arbitrariedad, no descansa en prueba alguna. En el preámbulo del Real Decreto 439/2004 se exponen las dificultades existentes para la elaboración del Plan, ante el escaso número de "frecuencias disponibles para atender las solicitudes de las Comunidades Autónomas [...] tanto por el elevado número total de las demarcaciones solicitadas como, en general, por su amplia extensión geográfica que, en ocasiones, presentan un terreno tan irregular y contienen unas localidades tan dispersas que no resulta posible determinar un canal múltiple, radioeléctricamente compatible, que asegure la cobertura de todas ellas."

Así las cosas, la fijación de los canales múltiples asignados o afectados a cada demarcación no supone sino un modo de distribuir, con técnicas concesionales, un bien público escaso mediante su adjudicación por concurso en igualdad de condiciones, con criterios objetivos. Dado que, según ya hemos expuesto, la actora no goza de ningún título para utilizar en exclusiva la frecuencia del espectro radioeléctrico correspondiente al canal 54, mal puede afirmar que la inclusión de éste en el Plan técnico resulta arbitraria por el mero hecho de que pudiera haberse optado por otro de los canales disponibles.

Tampoco la inclusión del canal múltiple 54 en el Plan técnico implica que la recurrente haya sido "discriminada in peius", según literalmente afirma. En contra de sus alegaciones, la citada inclusión no se ha hecho en su perjuicio ni en beneficio de sus competidores: simplemente se ha dispuesto que una parte del espectro radioeléctrico de titularidad pública, no asignado previamente a nadie en virtud de título jurídico que lo impidiera, sea atribuido mediante concurso a quien tenga más méritos para ello.

Resulta gratuita, por lo demás, la referencia a la libertad de información y al artículo 20 de la Constitución cuando de lo que se trata aquí, insistimos, es precisamente de propiciar el ejercicio de aquélla, en sus modalidades televisivas, mediante la utilización de unas frecuencias radioeléctricas de naturaleza pública previa su asignación por concurso entre los operadores correspondientes, todos los cuales tienen, en principio, el mismo derecho a utilizarlas. Es sólo la escasez de frecuencias lo que impide que todos ellos simultáneamente hagan uso de las posibilidades técnicas que ofrece la televisión digital local, por lo que la aprobación del Plan no hace sino respetar lo establecido a estos efectos en la citada Ley de Televisión Local por Ondas Terrestres.

Finalmente, en cuanto a la supuesta discriminación derivada de las restricciones que sufriría la recurrente por no poder emplear la tecnología analógica durante, al menos, dos años más, si fuera adjudicataria del concurso, o seis meses en todo caso, nos remitimos a las consideraciones del fundamento jurídico precedente.

Séptimo

En el último de los apartados de la demanda aduce la recurrente que la afección del canal múltiple 54 a la demarcación de Sevilla le supone graves daños y perjuicios, al determinar "la desaparición" de su señal y su expulsión del mercado de la televisión local.

La alegación debe ser rechazada. En primer lugar, como ya afirmamos en el incidente cautelar, las alegaciones de la actora versan más sobre eventualidades de futuro que sobre daños y perjuicios de presente, pues supone anticipar lo que sólo tras la celebración de los concursos podrá saberse. "Onda Giralda, S.A." puede participar en ellos y resultar adjudicataria de uno de los canales en las mismas condiciones que el resto de operadores. En dicha hipótesis, la eventualidad de los daños anunciados no se producirá. Y si no resulta adjudicataria de la concesión y ha de cesar, efectivamente, en sus emisiones televisivas, ello no será sino consecuencia obligada del régimen legal establecido por la Ley 41/1995 (esto es, de la debida ordenación legal de la actividad televisiva local por ondas en un escenario de escasas frecuencias disponibles que se adjudican mediante técnicas concesionales) y de que su proyecto para conseguir la referida concesión tenga menos méritos que los presentados por sus competidores.

Octavo

Procede, pues, la desestimación del recurso con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

No ha lugar al recurso contencioso-administrativo número 86/2004, interpuesto por "Onda Giralda, S.A." contra el Real Decreto 439/2004, de 12 de abril, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de televisión digital local. Imponemos a la parte recurrente las costas de este recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Fernando Ledesma.- Óscar González.- Manuel Campos.- Eduardo Espín.- José Manuel Bandrés.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.