STS, 10 de Diciembre de 2007
| Ponente | JOSE LUIS CALVO CABELLO |
| ECLI | ES:TS:2007:8105 |
| Número de Recurso | 47/2007 |
| Procedimiento | CASACIÓN PENAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil siete.
En el recurso de casación núm. 101-47/2007, interpuesto por don Paulino, representado por la procuradora doña Silvia Urdiales González y asistido de la letrada doña Yolanda Marín, contra la sentencia de 14 de marzo de 2007 del Tribunal Militar Territorial Cuarto, por la que fue condenado, como autor de un delito de "Abandono de destino", a la pena de cuatro meses de prisión, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, los Excmos. Sres. magistrados mencionados se han reunido para deliberación y votación, bajo la ponencia del Sr.D. JOSÉ LUIS CALVO CABELLO.
El 14 de marzo de 2007, el Tribunal Militar Territorial Cuarto, poniendo término a las Diligencias Preparatorias núm. 42/27/05 del Juzgado Togado Militar Territorial nº 42, dictó sentencia, cuya declaración de hechos probados es la siguiente:
"Como tales expresamente declaramos que el entonces soldado, militar profesional de tropa y marinería,
D. Paulino, cuyos datos civiles y militares constan en el encabezamiento de esta Sentencia y a tal fin se dan aquí por reproducidos, se ausentó de su Unidad de destino, el día 30 de septiembre de 2005, permaneciendo ajeno a sus obligaciones militares, sin contar con autorización ni causa que justifique tal proceder y en ignorado paradero, hasta el día 26 de octubre de 2005, fecha en la cual finalizó su compromiso con las fuerzas armadas, adquiriendo la condición de reservista temporal no activado al día siguiente".
La parte dispositiva de la sentencia dice así:
"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS en razón a las Diligencias Preparatorias nº 42/27/05, al que fue soldado, militar profesional de tropa y marinería D. Paulino, como autor responsable de un delito consumado de "Abandono de Destino", previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, en el que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante la principal, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo pasado en prisión preventiva por los mismos hechos."
Mediante escrito presentado el 23 de abril de 2007 en el Tribunal Militar Territorial Cuarto, el letrado don Pedro J. Alvarez del Campo, en nombre y representación de don Paulino, anunció el propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.
Por auto de 30 de abril de 2007, el Tribunal Militar Territorial Cuarto acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término de quince días pudieran comparecer ante ella a fin de hacer valer sus derechos.
Mediante escrito presentado el 15 de octubre de 2007, la procuradora doña Silvia Urdiales González, en nombre y representación de don Paulino, presentó el anunciado recurso de casación, que contiene un solo motivo, cuyo enunciado es el siguiente:
"Por infracción de ley. Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 de la LECrim., en su número primero, por infracción de precepto legal, al haber aplicado indebidamente el artículo 119 del Código penal militar"
Mediante escrito presentado el 26 de octubre de 2007, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso argumentando que la ausencia del recurrente no estuvo justificada, pues, de un lado, la pérdida temporal de su aptitud física no ha sido declarado probada por el Tribunal de instancia y, del otro, el informe médico en que se apoya es de fecha muy anterior; que la alegación sobre el error de prohibición es un cuestión nueva, lo que impide analizarla; y que las ausencias tipificadas en la ley disciplinaria son las no superiores a tres días.
Por providencia de 14 de noviembre de 2007, la Sala señaló el siguiente día 4 de diciembre, a las 12 horas, para deliberación, votación y fallo.
Aunque los expone y desarrolla como si constituyeran un solo motivo de casación, formulado al amparo procesal del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente, como ha indicado el Ministerio Fiscal, aduce tres motivos diferentes para que la Sala case la sentencia del Tribunal Militar Territorial Cuarto: infracción de ley por aplicación indebida del artículo 119 del Código penal militar; existencia de error de prohibición; y vulneración del principio de proporcionalidad.
Afirma el recurrente en primer lugar que el Tribunal Militar Territorial Cuarto vulneró el principio de tipicidad porque subsumió los hechos en el artículo 119 del Código penal militar pese a que su ausencia de la Unidad estuvo justificada.
Para demostrar que lo estuvo, el recurrente se apoya en el parte médico emitido el 5 de diciembre de 2005, intentando construir sobre él su argumentación, que copia literalmente de la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2006 .
El motivo debe ser desestimado porque el citado informe médico es claramente insuficiente para concluir que el recurrente estuvo ausente justificadamente de su Unidad.
Es cierto, como dice el recurrente invocando la mencionada sentencia, que los términos justificación y autorización no son equivalentes. La ausencia autorizada es una ausencia justificada. Pero, aunque no esté autorizada, también puede serlo una ausencia siempre que se base en razones convincentes.
Pero, como explicó el Tribunal de instancia en su sentencia, el informe médico fue emitido 25 días antes del primer día de ausencia y en él se diagnostica un dolor en el tórax por cuya causa se prevé tan solo una baja de cinco días. No existe ningún otro dato valorable. Unicamente la fecha y la entidad de la enfermedad. Y estos son insuficientes para concluir que la ausencia fuera justificada. El parte médico invocado hubiera amparado una ausencia de duración similar a la que en él aparece como tiempo de baja, pero no la del recurrente, que comenzó el 30 de septiembre de 2005 y terminó el siguiente día 26 de octubre. Por otro lado, el diagnóstico de dolor en el tórax no permite concluir por sí solo (no hay datos complementarios en el parte ni en otro distinto) ninguna consecuencia en la salud que justificara la prolongación de ese tiempo. Por lo demás, cuando declaró en el acto del juicio oral, el recurrente aludió como causa de su ausencia a una situación distinta de la enfermedad: "las cuestiones personales que tenía eran de separación de su mujer. Tenía mucho lio, no se hacía la idea de separarse".
Alega también el recurrente, invocando en su apoyo la sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2005, que la sentencia de instancia debe ser casada porque actuó en la creencia de que los mandos habían autorizado su ausencia: "Existen elementos de juicio suficientes" -dice la dirección letrada del recurso- "para afirmar que mi mandante actuó en la creencia de que de las conversaciones mantenidas con sus Jefes y superiores se deducía la concurrencia de autorización para ausentarse de forma anticipada a la fecha final de su compromiso del lugar de su destino".
Por dos razones el motivo debe ser desestimado.
En primer lugar, porque, como ha observado el Ministerio Fiscal, el recurrente no alegó ante el Tribunal juzgador que hubiera actuado creyendo erróneamente que podía hacerlo. Por lo tanto, la cuestión planteada ahora es una cuestión nueva, que por serlo no puede ser examinada ni, en consecuencia, resuelta, ya que de hacerlo se alterarían los términos del debate, vulnerándose el principio de contradicción, como reiteradamente tiene declarado esta Sala (por todas, sentencia de 11 de febrero de 2005 ).
La segunda razón es de fondo y se refiere a las conversaciones invocadas. La dirección letrada dice que el contenido de las que hubo entre los mandos y el recurrente hicieron creer a este que estaba autorizado para ausentarse. Pero sucede que el recurrente en ningún momento ha dicho nada acerca de tales conversaciones. Es más, en el acto del juicio oral ni siquiera fue preguntado sobre ellas, manifestando él como causa de su ausencia las ya mencionadas cuestiones personales originadas por su separación matrimonial.
Dice por último el recurrente que la sentencia de instancia vulneró el principio de proporcionalidad, ya que su comportamiento "pudo constituir ciertamente una conducta reprochable y constitutiva de infracción que, sin embargo, a nuestro juicio debe ubicarse en sede disciplinaria y no penal".
También este motivo debe ser rechazado cualquiera que sea el elemento en que el recurrente se apoye. Si entiende que su ausencia debió ser sancionada disciplinariamente porque solo incumplió la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaria de Defensa, sobre la determinación y control de bajas temporales, sucede que al carecer aquella de toda justificación, según resulta de lo razonado, es correcta su subsunción en el artículo 119 del Código penal militar.Y si se refiere a la duración de la ausencia, basta la lectura de este artículo y del artículo 27 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, reguladora del Régimen disciplinario de las Fuerzas Armadas, para rechazar el motivo de casación, pues de ellos resulta inequívocamente que la ausencia constitutiva de infracción disciplinaria es la que no dura más de tres días (como se ha dicho, la del recurrente duró veinticinco días).
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
En consecuencia,
Se desestima el recurso de casación núm. 101-47/2007, interpuesto por don Paulino, representado por la procuradora doña Silvia Urdiales González, contra la sentencia de 14 de marzo de 2007 del Tribunal Militar Territorial Cuarto, por la que fue condenado, como autor de un delito de "Abandono de destino", a la pena de cuatro meses de prisión.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Luis Calvo Cabello, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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