STS 440/2006, 7 de Abril de 2006

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1042/2005
Procedimiento:Recurso de casación
Número de Resolución:440/2006
Fecha de Resolución: 7 de Abril de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

* Delito de conspiración para cometer un delito de homicidio.* Ampliación de una intervención telefónica a un nuevo delito descubierto causalmente: momento oportuno para ello.* Presunción de inocencia.* Resoluciones manifestadas de voluntad: conspiración. Doctrina general.* Individualización penológica: estimación del motivo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOAQUIN GIMENEZ GARCIAJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del procesado Mariano contra Sentencia de 26 de julio de 2005 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarraragona dictada en el Rollo de Sala núm. 35/2004 dimanante del Sumario núm. 3/2004 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Vendrell , seguido por delito de conspiración para cometer homicidio contra Mariano y Franco; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Minsiterio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gilsanz Madroño y defendido por el Letrado Don Gerard Amigó Bidó.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Vendrell instruyó Sumario núm. 3/2004 por delito de conspiración para cometer homicidio contra Mariano y Franco, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona que con fecha 26 de julio de 2005 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Los acusados Mariano, nacido el 27 de mayo de 1972, de nacionalidad española y sin antecedentes penales y Franco, nacido el 22 de diciembre de 1961, de nacionalidad ukraniana y sin antecedentes penales, tenía relación de amistad hasta el extremo de convivir los dos en un piso situado en CALLE000 de Calafell, cuyo arrendamiento les cedió Carlos Francisco.

Paulino, nacido el 23 de mayo de 1957 y domiciliado en CALLE001 núm. NUM000 del municipio de Bellvei, se dedica al tráfico inmobiliario y con ocasión de esta actividad conoció y entabló amistad con los dos acusados, principalmente con Mariano, con el cual realizó un viaje a Ukrania. La relación de Paulino con los dos acusados, determinó que éstos llegaron a conocer su solvencia patrimonial, de la que disfrutaron abonándoles en diferentes ocasiones el alquiler del piso que ocupaban y en otras prestándoles dinero.

Los dos acusados se referían a Paulino como Carlos Jesús y con el apodo " Botines" y a finales el año 2003 ambos de común acuerdo idearon y resolvieron causar su muerte.

El Juez instructor por Auto de fecha 9 de febrero de 2003 dictado en Sumario 1/2003 sobre homicidio, tráfico de drogas y prostitución, acordó la intervención del teléfono NUM003, usado por el acusado Franco y los teléfonos NUM001 y NUM002 usados por Mariano, intervenciones telefónicas anteriores proporcionaron la "notitia criminis" origen del presente proceso y determinaron que se ampliara la investigación al delito que constituye su objeto.

Las escuchas telefónicas dieron el siguiente resultado:

En el curso de una conversación entre los acusados en fecha 8 de enero de 2004 sobre deudas dinerarias, manifiesta Mariano que una persona le va a dar dinero y después le hace desaparecer, a continuación ofrece a Franco que haga él el trabajo por el 10% de la cantidad.

El día 4 de noviembre de 2003 Mariano llama a Franco y le dice que " Carlos Jesús" puede conocer la táctica, contestándole Franco que él no ha dicho nada; Mariano le replica "Vamos a matarlo o darle una paliza"; responde Franco "escucha es una táctica" y contesta Mariano "¿Vaya y él puede conocer la táctica? ¡Vamos a matarlo!; contesta Franco, "tranquilo primero tenemos que acabar el trabajo".

Sobre las 13.20 horas del día 14 de enero de 2004 Mariano telefonea a Franco y le dice "La semana que viene me marcho a Ucrania con el Gordo en avión...yo tengo que marchar con estos papeles que tenemos que arreglar, para la primera semana de febrero te marchas. Voy con Botines por dos semanas a Ucrania volvemos y después volvemos a marchar Botines y yo. Gordo no vuelve más"; Franco le contesta "Vale. No tenemos que decir estas cosas por teléfono".

El día 20 de enero de 2004 el acusado Mariano viajó a Ucrania con Paulino y la Guardia Civil comprobó que el coche de éste estuvo varios días depositado en el aparcamiento del Aeropuerto de Barcelona."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Desestimamos la cuestión previa planteada.

Condenamos a los acusados Mariano y Franco, éste de nacionalidad ukraniana, en concepto de coautores de un delito de conspiración para cometer homicidio sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas siguientes para cada acusado:

Seis años de prisión y la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo.

Les condenamos igualmente al pago de las costas procesales por mitad cada uno.

Les abonamos para el cumplimiento de la condena, la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa desde el 28 de febrero de 2004, en adelante y confirmamos su actual situación de prisión preventiva.

Aprobamos por sus propios fundamentos los autos donde el juez instructor declaró la solvencia del Sr. Mariano y la insolvencia de Botines, respectivamente.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación practicada de esta sentencia. Notifíquese en forma personal a los acusados."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Mariano, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Mariano se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 849 núm. 1 de la LECrim ., por vulneración del art. 18.3 de la CE y 11.1 de la LOPJ así como vulneración del art. 24 de la CE .

  2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

  3. - Por infracción de Ley del art. 849 núm. primero de la LECrim . Considera el recurrente que la sentencia impugnada ha incurrido en una aplicación indebida de los arts. 141 del C.penal y 17.1 y 138 del mismo texto legal al no concurrir los elementos del tipo necesarios para poder apreciar al existencia de un delito de conspiración.

  4. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . Procede la interposición de dicho motivo de casación por infracción del art. 120.3 de la CE por falta de motivación a la hora de determinar la pena a imponer por este presunto delito.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria al celebración de vista pública para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo, que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 31 de marzo de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Tarragona, Sección segunda, condenó a Mariano y a Franco, como autores de un delito de conspiración para cometer un homicidio, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación la representación procesal de Mariano, aquietándose el otro acusado en la instancia con el fallo judicial, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver en los siguientes fundamentos jurídicos.

SEGUNDO

El primer motivo de su recurso se articula por vía de infracción constitucional, alegando como vulnerado el art. 18.3 de nuestra Carta Magna , invocando la nulidad de las intervenciones telefónicas, al haberse dictado el Auto de fecha 9 de febrero de 2004 (aunque conste literalmente en el mismo el año 2003, es ciertamente un error de trascripción de fecha ), en donde se acuerda ampliar la investigación al delito de conspiración para cometer un delito de homicidio, siendo la razón de tal queja casacional el que no se hizo inmediatamente "al no haber comunicado los agentes de la Guardia Civil los nuevos hechos al juez instructor tan pronto como tuvieron conocimiento de los mismos". Y basa también el recurrente su denuncia en que las concretas observaciones telefónicas de donde se infiere el delito, corresponden a conversaciones sostenidas los días 4 de noviembre de 2003, 8 de enero de 2004 y 14 de enero de 2004, todas ellas anteriores al Auto de intervención telefónica de ampliación de las escuchas a los nuevos elementos delictivos que surgían.

El motivo carece del más mínimo fundamento y debe ser desestimado. En efecto, está fuera de toda lógica que las pruebas indiciarias por las que fueron condenados ambos acusados se produjeran, antes o después, de la ampliación del auto de intervención telefónica para continuar con la investigación del delito enjuiciado. Al contrario, tras las escuchas telefónicas que se mantienen como consecuencia de otros delitos (homicidio, tráfico de drogas y prostitución, cuya causa terminó siendo sobreseída), la policía judicial comienza a adquirir sospechas de que puede estar produciéndose un acuerdo para terminar con la vida de Paulino. Basta con recordar que el día 8 de enero de 2004 se tiene una incipiente noticia, relativa a que Mariano manifiesta que una persona le va a dar dinero y después le hace desaparecer, ofreciéndole a continuación a Franco que haga él "el trabajo por el 10% de la cantidad", punto inicial de las sospechas, que no permitían aún dirigir la investigación por el delito que enjuiciamos, hasta adquirir mayores evidencias. Con anterioridad, el día 4 de noviembre de 2003, se habla ya de un tal "Pepe", y de "matarlo", sospechas que se confirman mediante una conversación próxima (14 de enero de 2004) que redondea la investigación y la convierte en mucho más explícita, y es cuando la Guardia Civil solicita la ampliación al delito en cuestión, mediante oficio nº 563/04 de la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Tarragona. El Juzgado de Instrucción, en un Auto modélico, con una motivación muy particularizada, expone, tras un amplio estudio de la causa, que también se ha solicitado esa intervención telefónica, fundamentándola en la ampliación de la investigación a una "proposición para cometer un asesinato", siendo los afectados Mariano y Franco, y señala el juez: "en este caso sí que existen indicios suficientes como para ampliar la investigación y la adopción de las intervenciones telefónicas, concurriendo todos los requisitos exigidos" (folios 1159 y siguientes); y a continuación, pormenorizadamente, se valora la proporcionalidad, tratándose de un delito de conspiración para cometer un delito de homicidio o asesinato, delito de por sí como de entidad grave; en segundo lugar, la medida resulta útil y adecuada para permitir la comprobación y descubrimiento del delito, permitiendo completar la investigación, incluso puede ser la única que permita su frustración por agentes de la policía judicial, como medida de protección para la víctima. En tercer lugar, la medida es necesaria, pues se prevén actuaciones fuera del Estado español (como así se constataría, en efecto). Y, finalmente, las afirmaciones de la Guardia Civil, en "sus diversos atestados", dice textualmente el juez de instrucción, lo que revela que se va perfilando, poco a poco, la investigación, como antes decíamos, permite que las "meras sospechas" (así también son calificadas por el instructor), se conviertan en "distintos indicios de identidad y participación de los sujetos que serán objeto de injerencia en su derecho fundamental de la intimidad y el secreto de las comunicaciones". Se analiza la conversación citada de 8 de enero de 2004, donde se habla de que Franco haga el "trabajo" por un 10 por 100 de la "cantidad", y con fecha 4 de noviembre de 2003, en el marco de la intervención de uno de los teléfonos de Mariano, que se constata en una conversación con Gurbanov que "Pepe puede conocer la táctica" y que "tienen que matarlo", aunque se indica que primero tienen que acabar el "trabajo", y también en otra conversación en la que el "Gordo" ( Paulino) va a Ucrania, y que no "vuelve más". En base a todo ello, el juez de instrucción razona que, a la vista de todo ello, "procede acordar ampliar la instrucción de la causa para la investigación de un presunto delito de conspiración para cometer un delito de asesinato/homicidio", con el objeto de obtener nuevos datos o indicios esenciales para la investigación, manteniendo el Juzgado de Instrucción que "se hace necesario un riguroso control judicial de la intervención telefónica, no sólo en su iniciación, sino también del desarrollo y cesación de la medida, rigor especial y doblemente exigible, teniendo en cuenta el desconocimiento en que ha de estar, por razones obvias, el vigilado de la vigilancia [sic] a que es sometido" (razón por la cual el Juzgado ordena la entrega semanal de los soportes o cintas originales, así como la transcripción de las conversaciones intervenidas.

En suma, la denuncia casacional del recurrente es que "la Guardia Civil sí pone en conocimiento del juez la existencia de un nuevo delito, pero no lo hace inmediatamente tal y como viene exigido jurisprudencialmente ... por lo que la nulidad de dichas intervenciones telefónicas es más que evidente".

El razonamiento desconoce que la ampliación de la intervención al nuevo delito descubierto no puede llevarse a efecto antes de que aparezcan indicios de su comisión (otra actuación, convertiría al juez en una especie de pitonisa o adivino del futuro, lo que es un alegato extravagante del motivo), y además, es un argumento en círculo, pues si el juez lo autoriza sin indicios, se alegaría que no habría motivación suficiente que justificase la injerencia, y si se hace cuando ya existen, entonces se denuncia su "tardanza". Fuera de ello, y para agotar la cuestión, el descubrimiento o hallazgo inesperado, también justificaría el empleo de prueba constitucionalmente de cargo en este caso.

En consecuencia, ante tal claridad, el motivo, como hemos anunciado, no puede prosperar.

TERCERO

El segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al considerar que se ha condenado a Mariano sin "que exista prueba de cargo sobre ello", y alternativamente, que se ha vulnerado "igualmente el principio constitucional que en sede penal debe regir en fase de valoración probatoria denominado "in dubio pro reo".

Como hemos declarado muy reiteradamente, ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

  1. Comprobación de que se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

  2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

  1. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente).

Pues, bien, en la causa existe prueba de contenido incriminatorio, constituido por las declaraciones de la propia víctima ( Paulino), las declaraciones de la Guardia Civil, el testimonio de un testigo protegido (denominado como número 2), y las escuchas telefónicas, que son transcritas en el relato histórico de la sentencia recurrida. Así lo reconoce incluso la parte recurrente.

Analizando el propio recurrente las declaraciones de la Guardia Civil, pone de manifiesto que tuvieron un problema con el tal "Pepe", porque no sabían a quién se referían en las escuchas, lo que da idea, por un lado, de que era necesario esperar a que avanzara la investigación a fin de solicitar la ampliación para la autorización de las escuchas telefónicas, específicamente dirigidas a este nuevo delito de conspiración, lo que refuerza los argumentos tenidos en consideración con anterioridad, en el fundamento jurídico precedente, y por otro lado, deja sin contenido material a la queja que refiere el recurrente a que el tal "Pepe" no era Paulino, pues poco importa para el derecho penal que sea una u otra la víctima del delito, teniendo cualquier persona la misma protección jurídica, lo que refuta el argumento de que "muchas veces no sabían [la Guardia Civil] a qué Pepe se referían, incluso ante la conversación referente vamos a hacerle desaparecer no saben definir a qué Pepe se referían, ni cómo ni cuándo iban a llevar la acción a cabo", que da idea de lo improcedente de la queja casacional, que ahora se resuelve.

Finalmente, con respecto al principio "in dubio pro reo", carece de trascendencia casacional -desde la perspectiva constitucional que el motivo invoca-, la alegación del recurrente sobre la inaplicación del principio «in dubio pro reo». En efecto, a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio «in dubio pro reo», puestas de relieve de forma reiterada por el Tribunal Constitucional desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio, y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico «favor rei», existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio «in dubio pro reo» sólo entra en juego cuando existe una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos probatorios del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales; mientras que el principio de presunción de inocencia denota un vacío probatorio. El principio «in dubio pro reo», como perteneciente al convencimiento del órgano judicial, además de no estar dotado de la misma protección, no puede en ningún momento ser objeto de valoración por nuestra parte cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas.

Como hemos dicho en nuestra Sentencia 1060/2003, de 21-7-2003 , el principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (S. 21-05-1997, núm. 709/1997 y S. 16-10-2002, nº 1667/2002 , entre otras muchas).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO

El tercer motivo del recurso, formalizado por estricta infracción del ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la indebida aplicación de los artículos 141, 17.1 y 138, todos ellos del Código penal .

Se reprocha en definitiva la subsunción jurídica de los hechos declarados probados como constitutivos de un delito de conspiración para cometer un delito contra la vida.

Los arts. 17 y 18 del Código Penal contemplan lo que doctrinalmente se ha venido llamando resoluciones manifestadas de voluntad, que tienen en común con los actos preparatorios el quedar fuera de la ejecución o materialización del delito, en tanto en cuanto no afectan al núcleo del tipo, ya que el sujeto realiza una manifestación de voluntad, cuya naturaleza inmaterial les distingue de los auténticos actos preparatorios.

Tanto respecto a los actos preparatorios, como a las resoluciones manifestadas, rige la norma general de la no punición. Sólo excepcionalmente se castigarían estas últimas cuando de forma expresa los prevea la Ley (véase el art. 17-3º y 18-2º CP ). En la conspiración y provocación, los términos de la Ley parece que no originan dudas respecto a la intervención asignada a los conspiradores y provocadores.

La conspiración existe, según la ley, «cuando dos o más personas se concierten para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo» ( art. 17-1º CP ). Nos hallamos, pues, ante la denominada «coautoría anticipada», en la que se prevé la intervención de todos los conspiradores en la realización material del hecho delictivo, sea cual fuere el cometido o la parte del plan acordado que les haya tocado ejecutar a cada uno de los concertados.

La provocación, por su parte, «existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la radiodifusión o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpetración del delito» ( art. 18-1º CP ). Es obvio que en este caso, referido a una incitación intensa, de indudable amplitud y fuerza difusora, el provocador no pretende cometer el hecho delictivo, quedando al margen del mismo, en la esperanza de que el mensaje lanzado, pueda ser asumido por alguno de los indeterminados destinatarios.

Por último «la proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo». Realmente se trata de una «inducción frustrada» o «tentativa de inducción». En los términos en que la describe la ley, no resulta claro afirmar si tiene o no que participar personalmente en el hecho proyectado el que realiza la propuesta, o por el contrario ésta debe realizarla materialmente el instigado o requerido sin necesidad de intervenir el proponente. Sobre el particular está dividida la doctrina y la jurisprudencia, según expone nuestra Sentencia 1994/2002, de 29 de noviembre , aunque no es éste el objeto de esta resolución judicial, por lo que a ella nos remitimos.

Siguiendo, en cambio, a la STS 1129/2002, de 18 de junio , que mantiene una línea jurisprudencial poco discutida respecto a la conspiración, hemos de indicar primeramente y con carácter general lo siguiente: 1º. Se trata de un delito de características híbridas, pues si bien se le ha considerado en muchas ocasiones como un delito de "dinámica propia", no es fácil olvidar que, al mismo tiempo y de una forma indefectible es subsidiario o "dependiente" de otro que podemos llamar "principal", o lo que es lo mismo, podríamos decir que se trata de un delito simplemente "mediato" y no "inmediato", de características parecidas, según una parte de la doctrina, a lo que se ha dado en llamar una tentativa de peligro. 2º. Por tanto, la independencia tipológica de estos delitos es más aparente que real porque, de un lado, el artículo 17.1 nos indica que la conspiración siempre habrá de ir dirigida a la "ejecución de un delito" y, de otras, porque el módulo cuantitativo de la pena que pueda corresponder se hace depender de la que haya de aplicarse al delito pretendido (delito "matriz"). 3º. Es necesario que este delito de pura intención no se haya iniciado en su ejecución, pues (obvio es decirlo) de así ocurrir entraríamos en el campo de la tentativa, figura jurídica distinta a la de la conspiración, de ahí que en múltiples ocasiones sea muy difícil de diferenciar este tipo delictivo de las formas imperfectas de ejecución. 4º. Se requiere el concierto de dos o más personas para la ejecución delictiva de que se trate y que todas ellas tengan el ánimo de llevar a cabo esta coautoría anticipada que ha de inferirse de "condicionamientos eminentemente psicológicos para su vivencia" cual son, no sólo el carácter previo o "pactum scaeleris" entre esas formas sino también la decisión de su efectividad o "resolutio finis".

La conspiración, como resolución manifestada de voluntad, es de algún modo, un tipo de iniciación al delito, que para diferenciarlo de la tentativa, se ha de precisar que, mientras ésta, es la progresión en un grado de ejecución del delito, aquélla es la progresión en un grado de ideación, que necesita del oportuno concierto de voluntades, serio y real, para la ejecución de un delito, sin que sea preciso que exista en ese momento un diseño acabado del modo de realizar la acción delictiva, esto es, un reparto de papeles, la fecha de la perpetración, el escenario concreto, ni siquiera el objetivo personal (si se trata de las previsiones del art. 141), pues queda fuera de toda duda que si lo concertado es matar a un hombre, cualquiera que sea su identidad (a veces a un miembro de un determinado cuerpo de seguridad, en acciones terroristas), es evidente que se cumplen todos los requisitos que la ley penal construye para su punición.

De otro lado, obsérvese que tanto la propia tentativa, es decir, en grado de progresión ejecutiva, como la resolución manifestada de voluntad (conspiración), en grado de progresión de ideación criminal, se castigan con la misma pena: pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito "consumado". En ambos casos, la razón que justifica este tratamiento es la misma: el peligro que ambas progresiones representan ya para el bien jurídico protegido por la norma penal.

Ahora bien, así como el art. 62 del Código penal nos da una pauta para la individualización penológica en caso de tentativa, fundada en parámetros de gravedad frente a dicho bien jurídico, y que se traducen en el peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, no existe precepto similar para el caso de las resoluciones manifestadas de voluntad, por lo que se aplicará, en consecuencia, los propios parámetros, de modo que esta cuestión tendrá su importancia en el motivo siguiente.

Con relación al motivo que ahora resolvemos, no puede prosperar, en tanto que las expresiones que se recogen en el "factum", son constitutivas de tal conspiración, "¡vamos a matarlo!", "el Gordo no vuelve más", señal inequívoca de su resolución de eliminarle, "no tenemos que decir estas cosas por teléfono" (que da idea de que lo hablado les compromete incriminatoriamente), locuciones todas ellas de donde extrae el Tribunal de instancia, la intención de matar a Paulino, y que aquí debe ser mantenida, sin que pueda acogerse el reproche que hace el recurrente acerca de la existencia de "dos pepes en las conversaciones", pues ambos estarían protegidos por el derecho penal, como ya hemos expuesto al dar respuesta al motivo anterior.

QUINTO

Finalmente, el cuarto motivo del recurso, formalizado por vulneración constitucional ( art. 120.3 de nuestra Carta Magna ), denuncia falta de motivación en la determinación de la penalidad impuesta por la Sala sentenciadora de instancia.

Dicho Tribunal Provincial ha impuesto la pena de seis años, rebajando, pues, un grado, a la pena prevista en el art. 138 del Código penal , y situándolo cerca de su mínima extensión.

Ahora bien, como ya hemos argumentado deben ser aplicadas las previsiones del art. 62 de forma analógica. Tanto el menor peligro para el bien jurídico protegido, en función de las esperas que se marcan ("tranquilo, primero tenemos que acabar el trabajo"), e incluso los viajes que se planean con la víctima, lo que se habla en enero de 2004, para el siguiente mes de febrero, y vuelta de nuevo con él a Ucrania más adelante, tras lo cual, ya no volvería más; como la ausencia de un plan concreto, con el oportuno reparto de papeles, lo que incidiría también en un desarrollo ejecutorio inminente, que tampoco existe, todos esos elementos nos llevan a estimar el recurso, cuyo fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida se basa en meras afirmaciones generales acerca de la peligrosidad de los acusados, lo que es necesario para calificar el acuerdo como conspiración (seria y posible de ejecutar ese delito, y no otro de menor entidad), pero no puede servir, a su vez, para exasperar de nuevo la penalidad aplicable, razones que aconsejan la imposición de la penalidad con descenso en dos grados.

En consecuencia, procede la estimación del motivo.

Esta estimación tendrá su reflejo igualmente en Franco, en virtud del llamado efecto expansivo favorable dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aunque éste no haya recurrido, pues ambos se encuentran en la misma situación.

SEXTO

Al proceder la estimación parcial del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación legal del procesado Mariano contra Sentencia de 26 de julio de 2005 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarraragona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiiencia Provincial de Tarragona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución, y la que seguidamente se dicta,. a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de El Vendrell instruyó Sumario núm. 3/2004 por delito de conspiración para cometer homicidio contra Mariano, de nacionalidad española, nacido el día 27 de mayo de 1972, hijo de Manuel y de Miriam, natural de Zaragoza y vecino de Segur de Calafell, sin antecedentes penales, y Franco, de nacionalidad ukraniana, nacido el día 22 de diciembre de 1961, hijo de Adil y Saqina, natural de Azerbayan y vecino de Torredembarra, sin antecedentes penales, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona que con fecha 26 de julio de 2005 dictó Sentencia que fue recurrida en casación, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

UNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos rebajar la pena en dos grados, y dentro del segundo, situar la pena en cuatro años de prisión, en tanto que, al rebajar dos, puede individualizarse en el grado que el Tribunal estime conveniente en función de las circunstancias del caso, ya tenidas en consideración en aquella Sentencia Casacional (Fundamento Jurídico Quinto).

Que debemos condenar y condenamos a Mariano y a Franco, como autores de un delito de conspiración para el homicidio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo todos los demás pronunciamientos condenatorios y procesales de la sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.