STS 383/2006, 21 de Marzo de 2006
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Marzo 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Número de resolución | 383/2006 |
JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJOSE RAMON SORIANO SORIANOFRANCISCO MONTERDE FERRER
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil seis.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 1627/2004, interpuesto por las respectivas representaciones procesales de D. Pedro Antonio y Dª Camila, contra la Sentencia dictada el 4 de mayo de 2004 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, en Jerez de la Frontera, en el Rollo 22/02, correspondiente al Sumario nº 5/2002 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Jerez de la Frontera , que condenó al recurrente D. Pedro Antonio, como autor responsable de delitos de lesiones en concurso medial con un delito de agresión sexual, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrente el condenado, representado por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa, y la acusadora particular Dª Camila, representada por el Procurador D. Ignacio Orozco García; y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Jerez de la Frontera incoó Sumario con el nº 5/2002, en cuya causa la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz , con sede en Jerez de la Frontera, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 4 de mayo de 2004 , que contenía el siguiente Fallo:
"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Pedro Antonio, como autor de un DELITO DE LESIONES EN CONCURSO IDEAL CON UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL, CON LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE ANALOGÍA POR TRANSTORNO DE PERSONALIDAD Y DE COMPORTAMIENTO POR SU ADICCIÓN AL ALCOHOL, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN para el primer delito citado y respecto al delito de agresión sexual procede imponerle la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN. Así como las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de aproximarse a Camila o a su domicilio, a una distancia inferior a 300 metros, así como a comunicar con ella por un periodo de cinco años debiendo indemnizar como responsable civil a Camila en 800 euros por las lesiones y en 3000 euros por la agresión sexual en ambos casos más los intereses legales, imponiéndole las costas incluidas las de la acusación particular.
Devuélvase a la víctima la ropa que como pieza de convicción obra en los archivos de la Sección, y en cuanto al arma intervenida procédase a su destrucción.
Al condenado le servirá de abono para el cumplimiento de las penas privativas de libertad el tiempo que haya estado privado de ella por esta causa, si no le hubiera servido para extinguir otras responsabilidades".
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:
"PRIMERO.- Que el procesado Pedro Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en trámites de separación judicial de su esposa Camila, de la que se hallaba separado de hecho desde hacía tiempo, tras haberle manifestado en días anteriores por teléfono "que la tenía que violar", sobre las 12.30 horas del día 19/10/2001, se personó en el domicilio conyugal sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001 izquierda de esta ciudad, hallando a Camila que, en ese momento se encontraba sola en la vivienda diciéndole que quería hablar con ella, manifestándole esta que no podía y se marchaba en ese momento, negándose a hablar con él, insistiendo el procesado en su propósito, manteniendose en la vivienda.
Que en un momento determinado de la discusión, el procesado cerró las ventanas de la casa y arrancó los cables del teléfono fijo, sujetando a la esposa y llevándola a la fuerza a la cocina, empujándola hacia la nevera, donde con intención de yacer con ella, le manifestó que la iba a violar, ante lo cual Camila, intentó desasirse, ofreciendo resistencia, intentando marcharse, iniciándose un forcejeo entre ambos agarrando en el transcurso del mismo el procesado a la esposa fuertemente por las muñecas y zarandeándola consiguiendo seguidamente bajarle los pantalones hasta la altura de las rodillas y quitarle la ropa que llevaba de cintura para arriba, que le tapó la boca y la sentó a la fuerza en el suelo, logrando vencer la resistencia que oponía, seguidamente el procesado desistió voluntariamente de su intención de yacer bajándose los pantalones y procediendo a masturbarse encima de ella, manchándole de semen la ropa consistente en un pantalón vaquero y una rebeca, marchándose seguidamente tras manifestarle "YA TIENES OTRO MOTIVO MÁS DE DENUNCIA".
Que a consecuencia de estos hechos, Camila, sufrió "policontusiones digitiformes en cara interna del brazo derecho" y "esguince cervical leve" heridas de las que curó en 24 días, 3 de los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, precisando tratamientos médicos consistentes en collarín cervical, reposo y analgésico y quedando pequeñas molestias dorsales, que no constituyen secuelas y desaparecerán en unas semanas.
Que el procesado el día de los hechos había ingerido alcohol y sufre transtorno de personalidad y comportamiento por su adición al alcohol que le limita sus facultades".
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- Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Pedro Antonio y la de la acusación particular, Dª Camila, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 9 de junio de 2004 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 30-6-04, el del Procurador D. Francisco Fernández Rosa, en nombre del acusado D. Pedro Antonio, y en 14-2-05, el del Procurador D. Ignacio Orozco García, en nombre de Dª Camila, se interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:
D. Pedro Antonio:
Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 147.1 CP .
Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 121.6 CP e inaplicación del art. 21.1 y 68 CP .
Dña. Camila:
Primero, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 163 CP , referente a la detención ilegal.
Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida de los arts. 179,15,16,62 y 57 CP en cuanto a la violación en grado de tentativa.
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 5-4-05, evacuando el trámite que se le confirió y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por providencia de 22-2-06, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 15-3-06, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
Recurso de D. Pedro Antonio:
El primero de los motivos esgrime infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 147.1 CP .
Alega el recurrente la escasa entidad de las lesiones sufridas por la agredida, consistentes en "policontusiones digitiformes en cara interna del brazo derecho, y esguince cervical leve". Se trataba, en el primer caso de poco más que unos eritemas producidos por la presión momentánea de los dedos sobre la piel; y en el segundo, de una lesión cervical, que no fue objeto de constatación objetiva que no precisó tratamiento específico más allá del simple collarín.
Y como corolario de lo anterior, el condenado mantiene ex novo en la casación -pues en la instancia calificó los hechos como constitutivos de una falta de lesiones del art. 617 CP - que esas lesiones, tan sumamente leves, han de considerarse subsumidas en el tipo de agresión sexual, por lo que no es posible penarlas por separado.
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El tipo penal aplicado ( art. 147 CP ) supone que se cause por cualquier medio o procedimiento a otro una lesión, que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico o quirúrgico. Aclarando el mismo precepto que la simple vigilancia o seguimiento facultativo de la lesión no se considerará tratamiento médico.
El factum, que hay que respetar necesariamente dado el cauce casacional elegido, precisa que: el procesado... sujetando a la esposa la llevó a la fuerza a la cocina, empujándola hacia la nevera... Camila... intentó desasirse, ofreciendo resistencia intentando marcharse, iniciándose un forcejeo entre ambos agarrando en el transcurso del mismo el procesado a la esposa, fuertemente por las muñecas y zarandeándola, le tapó la boca y la sentó a la fuerza en el suelo.
Y el mismo concluye señalando que: a consecuencia de estos hechos, Camila... sufrió policontusiones digitiformes en cara interna del brazo derecho, y esguince cervical leve, heridas de las que curó en 24 días, 3 de los cuales estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales, precisando tratamientos médicos consistentes en collarín cervical, reposo y analgésico, y quedando pequeñas molestias dorsales, que no constituyen secuelas y desaparecerán en unas semanas.
Se impone en el motivo, una vez más, la no fácil distinción entre primera asistencia facultativa y tratamiento médico, como criterio delimitador entre la falta y el delito de lesiones.
Jurisprudencialmente, esta Sala ha realizado innumerables pronunciamientos tendentes a precisar el concepto de tratamiento médico (Cfr. STS de 23-1-2002, nº 55/2002 ), precisamente, en la línea señalada por el tribunal de instancia en el último párrafo de su fundamento jurídico primero. Así, por ejemplo, la STS de 26 de septiembre de 2001, nº 1681/04 , dice que: "el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir sus consecuencias, o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias".
Y la STS de 15-12-2004, nº 1469/2004 , precisa que "tratamiento es una planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina con finalidad curativa.
Y aunque ese tratamiento tendente a la sanidad del lesionado lo decida o prescriba un médico o facultativo sanitario, no empece para que la actividad de materialización posterior la realice el propio médico o la encomiende a auxiliares sanitarios, o incluso se imponga al paciente a través de la prescripción de fármacos o a medio de la fijación de comportamientos a seguir (dietas, rehabilitación, etc.)".
Además, refiriéndose a un supuesto totalmente coincidente con el que nos ocupa, argumentó la última sentencia referenciada que: "al lesionado se le prescribió el uso de un collarín cervical y es indudable que ello no obedeció a medidas precautorias o cautelas con proyección en el futuro, sino que fue consecutivo a la lesión y, dada su naturaleza, medio necesario o de todo punto conveniente para evitar el dolor y obtener la sanidad lo más rápidamente posible. A nadie pasa por alto, por muy escasos conocimientos médicos que posea, que para un esguince cervical resulta esencial, en términos generales (con exclusión de casos de especial gravedad), la inmovilización de las vértebras cervicales, en una determinada postura, función que cumple el "collarín" prescrito.
Y que en lo concerniente a la ingestión de fármacos (analgésicos y antiinflamatorios) es indudable que no iban a estar tomándose sine die, sino conforme a un plan médico que estableciera unos límites en su dosificación y administración que el paciente debe seguir, haciendo él mismo notar cualquier contratiempo, complicación o efecto secundario que advierta, con objeto de que el propio médico pueda variar, intensificar o suprimir el tratamiento inicialmente impuesto, si lo estima conveniente".
Y por ello entendió la citada STS nº 1469/2004 que "en la primera asistencia facultativa se puede perfectamente establecer un plan curativo que imponga un necesario control médico para evitar el dolor producido por la lesión y recuperar prontamente la salud, curando de la dolencia sufrida. Por lo cual el Tribunal no incurrió en ningún error de derecho al calificar el supuesto enjuiciado como delito y no como falta".
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La pretendida "absorción" de las lesiones por la violencia ínsita en la agresión sexual, igualmente ha de ser rechazada, en tanto que la jurisprudencia (Cfr. STS de 13-12-1999, nº 1804/1999 ) ha establecido que "el criterio de la consunción solo podría admitirse y con limitaciones en referencia a las lesiones causadas de forma absolutamente imprescindible para la agresión carnal. Y que las lesiones, -no se olvide-, tienen un bien jurídico distinto -la integridad física-, distinto del de la agresión sexual -libertas sexual-, de suerte que para el ataque de esta no se exige necesariamente la lesión a la integridad física".
Incluso en el caso de lesiones constitutivas de falta (Cfr. STS 305/2001, de 2 de marzo ) la doctrina jurisprudencial refiere que "en estos casos, para distinguir el concurso ideal del art. 77 y el de normas del art. 8 , ha de utilizarse el criterio siguiente: si con uno de los dos preceptos penales en juego queda absorbida la total antijuricidad penal del hecho, nos encontraremos ante un concurso de normas; pero si es necesario aplicar los dos para abarcar toda esa antijuricidad, estaremos ante un concurso ideal".
Y en otras resoluciones ( STS de 9-6-2005, nº 725/2005 ) se añade que "en el caso de concurrencia de lesiones, el tipo penal de la agresión sexual no recoge la antijuridicidad de la conducta pues si sólo aplicáramos la sanción del delito de agresión sexual quedarían sin penar las lesiones ocasionadas. Sólo castigando por las dos infracciones quedará suficientemente penado el hecho".
Consecuentemente, procede la desestimación del motivo.
El segundo motivo se apoya en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por aplicación indebida del art. 21.6 CP e inaplicación del art. 21.1 y 68 CP .
Reclama el recurrente la aplicación de la circunstancia atenuante, privilegiada por sus efectos ex art. 68 CP (reducción de la pena en uno o dos grados), consistente en la eximente incompleta del art. 21.1 CP . Sin embargo, no llega a precisar con que nº del art. 20 CP , es decir, con que eximente completa hay que relacionarla. Hay que suponer que se refiere a la prevista en el nº 1º del mencionado artículo, dada su referencia a que "se considera probado que el acusado sufre un trastorno mental con rasgos obsesivos compulsivos y un trastorno de comportamiento debido al consumo de alcohol... agudizada por el consumo de bebidas alcohólicas que limita sus facultades intelectivas y volitivas."
Sin embargo, la narración fáctica de la sentencia de instancia únicamente recoge que: el procesado el día de los hechos había ingerido alcohol y sufre trastorno de personalidad y comportamiento por su adicción al alcohol que le limita sus facultades.
Y el invocado fundamento jurídico quinto viene a precisar que: ...queda acreditado que el procesado sufre trastorno mental y del comportamiento debido al consumo de alcohol, lo que implica que si bien es consciente de sus actos y no tiene anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, el consumo de alcohol unido al trastorno de su personalidad al ser impulsivo y no controlar sus emociones, determina que tenga limitadas sus facultades intelectivas y volitivas en cuanto que no es capaz de pensar previamente lo que realiza sino que actúa sin el debido control y reflexión como señala el facultativo S01511 en el acto del juicio, coincidiendo en ello todos los especialistas intervinientes, que señala que si bien no se le ha podido realizar un diagnóstico claro pues requiere un estudio pormenorizado aunque se descarta afectación neuropsicologica importante desde el punto de vista intelectual, su personalidad tiene rasgos obsesivos compulsivos lo que determina que en un momento determinado su capacidad volitiva pueda estar afectada lo que además se agudiza con el alcohol que puede afectar a la capacidad de determinar la conducta".
Todo ello revela la existencia no de un trastorno psicótico -al que se refieren las sentencias que cita el recurrente- sino de un mero trastorno de la personalidad, insuficiente para dar lugar a la eximente incompleta reclamada, tal como ha señalado el tribunal de instancia de acuerdo con la doctrina de esta Sala ( SSTS de 2-2-1999, nº 170/1999; de 8-7-2005, nº 911/2005 , etc.), según la que el trastorno de la personalidad del interesado "no tiene suficiente naturaleza e intensidad como para incidir y modificar las bases psicológicas de la imputabilidad, al no modificar la capacidad de comprensión de los hechos y su alcance jurídico y tener capacidad para haberse podido comportar conforme a dicha comprensión." De modo que (Cfr. STS de 4-11-2005, nº 1262/2005 ) "no se sigue alguna afectación relevante de su capacidad para autodeterminarse y ajustar su comportamiento a reglas de conducta tan elementales como las que prescriben el respeto a la libertad sexual de los demás".
El motivo ha de ser desestimado.
Recurso de Dña. Camila:
El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 163 CP referente a la detención ilegal.
La recurrente entiende que el acusado entró en el domicilio, procediendo a cerrar las ventanas de la casa y arrancar los cables del teléfono, para que la misma se viera impedida de cualquier acción de defensa, siendo privada de su libertad durante un lapso de tiempo no determinado, pero suficientemente grande como para que el autor procediera a masturbarse a su vista y derramar el semen sobre ella.
Pues bien, lo primero que hay que destacar es que es jurisprudencia consolidada de esta sala que "el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 , y STS de 4-7-2002, nº 1256/2002 )".
En efecto, la doctrina de esta sala (Cfr. STS de 2-2-1999, nº 170/1999 ) establece que "en casación no pueden plantearse cuestiones nuevas, no suscitadas en los escritos de conclusiones, ni discutidas en el plenario, ni en la sentencia de instancia, ni tampoco sometidas a contradicción, exceptuándose el caso de que los hechos probados contuvieran los requisitos para la estimación de las mismas".
Por otra parte, hay que tener en cuenta el art. 163 CP , en el que se castiga al particular que encerrare o detuviere a otro, privándole de su libertad.
Esa acción típica consistente en encerrar o detener. Hemos dicho en sentencias como la de 27-12-2004, nº 1548/2004 , que "El delito de detención ilegal se comete encerrando o deteniendo a una persona contra su voluntad, o sin ella, privándole de su libertad. Es un delito de consumación instantánea, que se produce en el mismo momento de la privación de libertad, y de carácter permanente, pues subsiste mientras continúa dicha privación".
Y esta sala casacional ( SSTS de 18-1-99, 12-5-99, 5-3-00, 5-3-2004, 18-7-2005, nº 981/2005 ) ha mantenido que "los verbos nucleares del tipo son encerrar y detener. En ambos casos se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de trasladarse de lugar según su voluntad. En ambos casos se limita ostensiblemente el derecho a la deambulación, en tanto se impide de alguna manera el libre albedrío en la proyección exterior y física de la persona humana. Si encerrar supone la privación de la libre deambulación porque se tiene a la persona dentro de los limites espaciales del largo, ancho y alto, detener en cambio implica también esa limitación funcional aunque de distinta forma ya que, sin necesidad de encerrar materialmente, se obliga a la inmovilidad, no necesariamente con violencia o intimidación (STS de 28-11-94 )".
Y recuerda la STS de 30-11-2004, núm. 1411/2004 , que "el delito se proyecta desde tres perspectivas: El sujeto activo que dolosamente limita la deambulación de otro, el sujeto pasivo que anímicamente se ve constreñido -físicamente impedido- en contra de su voluntad, y por último el tiempo como factor determinante de esa privación de libertad, aunque sea evidente que la consumación se origina desde que la detención se produce".
Sin embargo, en el caso que nos ocupa, ni las conclusiones de la recurrente contemplaron el delito, cuya estimación ahora se reclama, ni del relato contenido en el factum se desprende la concurrencia de los elementos propios de la figura criminal de detención ilegal cuya estimación se solicita.
La narración tan sólo recoge -como indica el Ministerio Fiscal- la actividad precisa y necesaria para realizar el ataque a la libertad sexual de la víctima, sin que describa una privación de su libertad ambulatoria de mayor entidad y sustantividad que permita entender presente el delito de referencia.
El motivo, por tanto, ha de desestimarse.
El segundo motivo de la recurrente se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por inaplicación indebida de los arts. 179, 15, 16, 62 y 57 CP en cuanto a la violación en grado de tentativa.
Se sostiene que resulta evidente la intención del autor de proceder a la violación de su ex mujer.
Sin embargo, del contenido del factum -al que necesariamente hay que atender- no resulta que el sujeto agente practicara todos o parte de los actos que deberían haber producir el resultado el delito de agresión sexual con penetración, y sin embargo el mismo no llegara a producirse por causas independientes de la voluntad del autor, tal como exige el art. 16.1 CP .
Como apunta el Ministerio Fiscal, fue el propio acusado el que, teniendo el dominio de la acción, por su propia voluntad desistió de la que había emprendido, dando lugar con ello a la consumación del otro delito cuya existencia ha apreciado la sala de instancia, conforme argumenta en el fundamento jurídico segundo.
El motivo se desestima.
En virtud de lo expuesto procede desestimar los recursos de casación formulados, imponiendo a los recurrentes las costas de sus respectivos recursos, y a la acusación particular la pérdida del depósito, si lo hubiere constituido en su caso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR, a los recursos de casación por infracción de ley, interpuestos por las representaciones de D. Pedro Antonio y Dª Camila, contra la Sentencia de 4 de mayo de 2004 dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz , en Jerez de la Frontera, por delitos de lesiones en concurso medial con un delito de agresión sexual.
Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas por sus respectivos recursos, y a la acusación particular a la pérdida del depósito, si lo hubiere constituido en su caso.
Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. José Antonio Martín Pallín D. José Ramón Soriano Soriano D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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