STS 359/2006, 21 de Marzo de 2006

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:92/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:359/2006
Fecha de Resolución:21 de Marzo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Infracción de ley. Agresión sexual. Tentativa. Diferencia entre la tentativa acabada e inacabada.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOAQUIN GIMENEZ GARCIAFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 92/2005, interpuesto por la representación procesal de D. Luis Carlos, contra la Sentencia dictada el 30 de noviembre de 2004 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, en el Rollo de Sala 101/04, correspondiente al Procedimiento Ordinario nº 1/2004 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos , que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de Agresión sexual en grado de tentativa, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Luis Carlos, representado por el Procurador D. Manuel María Alvarez-Buylla Ballesteros, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Burgos incoó Sumario con el nº 1/2004, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 30 de noviembre de 2004 , que contenía el siguiente Fallo:

    "Que condenamos al acusado Luis Carlos, como autor responsable de un delito de Agresión Sexual en grado de tentativa acabada ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de TRES años de prisión, a la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que pague, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, a Margarita la cantidad de 3.000 Euros, más los intereses del art. 576 L.E.Cv . y las costas procesales.

    Declaramos la insolvencia de dicho acusado, aprobando a tal efecto al Auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad le será de abono el tiempo de prisión preventiva sufrida por esta causa".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "PRIMERO.- Se declara expresamente probado que el acusado Luis Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 5,30 horas del día 16 de noviembre de 2003, en la calle DIRECCION000 de Burgos observó a Margarita bajarse de un taxi y dirigirse a su domicilio sito en el núm. NUM000 de la citada calle. Una vez en la acera de la calle indicada y aprovechando que Margarita abría la puerta del portal, se introdujo junto a ella en la vivienda. Estando en el portal del inmueble, y mientras Margarita se dirigía hacia el ascensor, el acusado fue detrás de ella e incluso la puso la mano por detrás de la cintura. Cuando Margarita abrió la puerta del ascensor, Luis Carlos la cogió del brazo introduciéndola en el ascensor y, acto seguido, el acusado exhibió la navaja que portaba, y se la puso en el cuello. Con la finalidad de satisfacer sus instintos sexuales, exigió a Margarita que se quitara los pantalones, intentando bajárselos el propio acusado sin llegar a conseguirlo ante la resistencia de Margarita y el hecho de ponerse en cuclillas. En ese forcejeo la tocó por encima del pantalón en la zona del pubis, no pudiendo continuar su acción, pues en ese preciso momento, y sin conseguir su propósito de bajar los pantalones a la denunciante, fue cuando bajó en el otro ascensor contiguo un vecino del inmueble, ante lo cual se asustó el acusado quien abandonó inmediatamente el lugar de los hechos.

    Margarita, sufrió por lo anterior, una reacción de ansiedad que superó en dos semanas y dada la ausencia de antecedentes psicopatológicos previos, la existencia de apoyo familiar y social, y la buena evolución de meses posteriores, es previsible que no se produzcan en el futuro alteraciones psíquicas relacionadas con los hechos".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Luis Carlos, anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 10-1-05 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 4-2-05, el Procurador D. Manuel Álvarez-Buylla Ballesteros, en nombre del recurrente, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Único, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr . por aplicación indebida de los arts. 15.1 y 16.1 CP en relación con los arts. 62 y 66 CP , por aplicación incorrecta de los criterios diferenciadores entre tentativa inacabada y tentativa acabada.

  5. - El Ministerio Fiscal, por medio de escrito de fecha 8-3-05, evacuando el trámite que se le confirió, apoyó el motivo, y solicitó su estimación.

  6. - Por providencia de 20-2-06, se señaló para deliberación y Fallo del recurso el pasado día 14-3- 06, en el que tuvo lugar; habiendo resuelto la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El único motivo se articula, por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECr ., por aplicación indebida de los arts. 15.1 y 16.1 CP en relación con los arts. 62 y 66 CP , por aplicación incorrecta de los criterios diferenciadores entre tentativa inacabada y tentativa acabada, trascendiendo a la graduación de las penas impuestas, ya que se ha reducido la pena en un grado, en vez de haberlo efectuado en dos, de modo que ha aplicado la pena de tres años de prisión, cuando hubiera sido procedente la de dos años.

Alega el recurrente que su actuación ni fue de extrema violencia, hasta el punto de impedir toda defensa de la víctima, ni consiguió quebrantar la resistencia de la víctima, ni intimidarla con suficiencia. Y en apoyo de su reclamación cita jurisprudencia de esta Sala que se refiere a supuestos en que el propósito del sujeto agente era conseguir la penetración o la realización plena del acto sexual.

Ciertamente, la diferencia entre la tentativa acabada y la inacabada se determina de acuerdo con el plan del autor, de modo que la tentativa será acabada -en la terminología del CP 1973, delito frustrado-, cuando el autor haya realizado, según su plan, todo lo necesario para alcanzar su meta (Cfr. STS de 30-6-1997, nº 942/1997 ). Sin embargo, los hechos probados de la sentencia de instancia -a los que necesariamente hemos de atenernos- relatan que: Cuando Margarita abrió la puerta del ascensor, Luis Carlos la cogió del brazo introduciéndola en el ascensor y acto seguido, el acusado exhibió la navaja que portaba y se la puso en el cuello. Con la finalidad de satisfacer sus instintos sexuales, exigió a Margarita que se quitara los pantalones, intentando bajárselos el propio acusado, sin llegar a conseguirlo ante la resistencia de Margarita y el hecho de ponerse en cuclillas. En ese forcejeo la tocó por encima del pantalón en la zona del pubis, no pudiendo continuar su acción, pues en ese preciso momento, y sin conseguir su propósito de bajar los pantalones de la denunciante, fue cuando bajó en otro ascensor contiguo un vecino del inmueble, ante lo cual se asustó el acusado quien abandonó inmediatamente el lugar de los hechos...

Y, además el tribunal de instancia argumenta en su fundamento jurídico cuarto que: siendo la intención del acusado la de bajar los pantalones de la denunciante o la de conseguir que esta se los bajase y realizar actos de abuso sexual, es claro que su ánimo lúbrico es practicar al menos tocamientos de mayor intensidad a los conseguidos y con una mayor progresión delictiva. Es decir, ya había realizado lo esencial de su propósito delictivo, pues la víctima estaba en el ascensor y era intimidada con su navaja, pero no lo consiguió plenamente, tanto por la resistencia de la víctima como por el hecho de que bajara otro ascensor, con lo cual quedó frustrado su propósito delictivo. Y concluye diciendo que: en consecuencia se considera que concurre un intento acabado por fallido, que se corresponde con la antigua "frustración", pues hizo el acusado todo lo posible para bajar los pantalones de la víctima y si no lo consiguió fue por la presencia de un ascensor que bajaba y de un vecino que salía.

El razonamiento parte, pues, de los hechos probados y es consecuente con el tipo que ha aplicado el tribunal a quo, que ha sido el de la agresión sexual del art. 179 CP es decir, el consistente en cualquier tipo de abuso sexual con uso de violencia o intimidación (lo que lo distingue de la figura de los abusos sin tales violencia o intimidación de los arts. 181-183 CP). Hay que destacar con vehemencia que la sala de instancia no ha aplicado el art. 180, que tipifica los actos de "acceso" o de introducción de miembros por vía vaginal, anal o bucal, supuestos a los que se refiere la jurisprudencia invocada por el recurrente, que, por ello, no es aplicable al caso.

Por la misma causa, tampoco es acogible el alegato que en apoyo del motivo realiza el Ministerio Fiscal, pues parte con inexactitud de lo que considera un indiscutido "ánimo de yacer", desde el cual entiende que la acción intentada no ha llegado a su desarrollo, no pudiendo ser confundido el intento de bajar los pantalones de la víctima sin conseguirlo con el intento de penetración, no habiendo podido el acusado ni siquiera acceder a lo órganos genitales de la mujer, ni llegar a exhibir los suyos. Ello le lleva a coincidir con la conclusión pretendida por el recurrente, de haberse quedado en los inicios de la acción, y, por tanto, de ser adecuada la calificación de inacabada la tentativa, con la consiguiente aplicación del art. 62 CP , bajándose la pena dos grados desde la señalada como tipo para la consumación, atendido este inicial grado de ejecución alcanzado.

Partiendo, pues, de la pena señalada por los arts. 178 y 180.5 CP para el delito consumado considerado, que es la de cuatro a diez años de prisión, y de acuerdo con los arts. 16 y 62 CP , atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, procedía el descenso de la pena en un solo grado, comprensivo desde los dos a los cuatro años, conforme al art. 70 CP . Por ello ha de reputarse correcta la aplicación realizada por la sala de instancia, que impone los tres años de prisión, conforme a las circunstancias concurrentes que enumera.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por infracción de ley por D. Luis Carlos, haciendo imposición al mismo de las costas del recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR, al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la representación D. Luis Carlos, contra la Sentencia dictada el 30 de noviembre de 2004 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos , en causa seguida por delito de agresión sexual, haciendo imposición a dicho recurrente de las costas causadas.

Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.