STS, 21 de Marzo de 2006

Ponente:ANTONIO MARTI GARCIA
Número de Recurso:4429/2003
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:21 de Marzo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

desestimaba la solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia en Viveiro.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

RICARDO ENRIQUEZ SANCHOMARIANO BAENA DEL ALCAZARANTONIO MARTI GARCIASANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIACELSA PICO LORENZO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil seis.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nº 4429/2003, interpuesto por Dª Carmen, que actúa representada por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, contra la sentencia de 27 de marzo de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 6383/98 , en el que se impugnaba la desestimación presunta del recurso interpuesto ante la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales, contra la resolución de la Secretaria General de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Junta de Galicia, de 19 de enero de 1998, que desestimaba la solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia en Viveiro.

Siendo parte recurrida la Junta de Galicia, que actúa representada por el Procurador D Argimiro Vázquez Guillen.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Por escrito de 22 de julio de 1998, Dª Carmen interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del recurso formulado contra la resolución de 19 de enero de 1998 de la Secretaria General de la Consejería de sanidad y Servicios Sociales, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 27 de marzo de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Carmen contra la desestimación presunta de la Consellería de Sanidad del R/ordinario interpuesto contra la resolución de la Secretaria General de la Consellería de 19 Enero de 1998, por la que se desestimaba la solicitud para la apertura de una nueva farmacia en Viveiro; sin hacer imposición de las costas".

SEGUNDO

Una vez notificada la citada sentencia la recurrente por escrito de 9 de mayo de 2003, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 13 de mayo de 2003, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se estimen las pretensiones del escrito de demanda, en base al siguiente único motivo de casación: "UNICO.- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( artículo 88.1.d) de la LJCA )".

CUARTO

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.

Alegando en síntesis; a), que es sabida la dificultad de aplicación de la transitoriedad entre normas y por ello, dice, es el sentido común lo que debe operar en su determinación; b), que en el caso de autos se trata de una norma como el Real Decreto Ley 11/96 que trataba de regular una materia, según las necesidades del momento, pues la norma anterior de 1978 había quedado desfasada ,y, de una petición, que se formula en el mismo día de la fecha de norma y en base a ella, y ante esa problemática, es evidente la validez de la solución dada por la sentencia recurrida; y c), que por otro lado, la doctrina de los actos propios llega a esa solución, pues el recurrente solicito la aplicación de esa norma y ahora pretende lo opuesto.

CUARTO

Por providencia de 23 de enero de 2006, se señaló para votación y fallo el día catorce de marzo del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada, refiriendo en su Fundamento de Derecho Segundo, entre otros lo siguiente: "...Ahora bien, ante la expresa petición deducida en su día por la actora para que su solicitud fuera atendida «al amparo, del nuevo sistema anunciado por el Real Decreto-Ley 11/1996 , la interpretación de los últimos preceptos mencionados ha de referirse en el caso a un expediente que por la manifestada voluntad de la peticionaria habría de entenderse iniciado a partir de la vigencia de la norma en la que la solicitud deducida buscaba amparo, de manera que no puede ser acogida, por contraria a la más elemental buena fe, la postura de que una vez comprobado que el nuevo sistema no era idóneo para los concretos objetivos de la ahora parte actora, mantenga una posición contraria a la expresamente deducida en su originaria solicitud. En consecuencia, no puede prosperar el presente recurso, ante la estimada aplicabilidad de la normativa observada en la resolución recurrida, incluidos los aspectos competenciales".

SEGUNDO

En el único motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del articulo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables, señalando como preceptos infringidos, el articulo 2 del Código Civil , articulo 9 de la Constitución Española y 57 de la Ley de Régimen Jurídico .

Alegando en síntesis; a), que él formuló su solicitud el día 17 de junio de 1996 y que el Real Decreto Ley 11/96 de 17 de junio , entro en vigor al día siguiente de su publicación, que lo fue el 18- 6-96, y por tanto el día 19 de junio de 1996; b), que el Decreto 288/96 de 27 de julio de la Comunidad Autónoma de Galicia en su Disposición Transitoria Única , dispone que los expedientes de autorización de nuevas aperturas de farmacia iniciados con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/96 se tramitaran de acuerdo con la normativa que les era de aplicación; y c), que la interpretación que hace la sentencia, además de infringir los preceptos citados, contraviene los principios de legalidad, pro administrado, seguridad jurídica y principio general de irretroactividad.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque ciertamente, como refiere la sentencia recurrida, no puede aceptarse, como ejercicio normal de un derecho, el que se presente una solicitud al amparo de una norma concreta, en este caso el Real Decreto Ley 11/96 ,y que después, en el curso de la tramitación de esa solicitud, y porque tal norma no le favorece, se interese su no aplicación, y se haga de tal alegación la cuestión prioritaria, pues claramente con ello se está alterando el principio del acto propio, en cuanto es el propio afectado el que ha solicitado el amparo de una norma y cuando advierte que no le favorece interesa, en contra de su propia actuación anterior, su no aplicación.

Y de otra, a mayor abundamiento, porque el principio de la razonabilidad ampliamente desarrollado por el Tribunal Constitucional y por esta Sala del Tribunal Supremo, o el del sentido común, que refiere la parte recurrida, y la doctrina reiterada de esta Sala del Tribunal Supremo, elaborada en materia de urbanismo en relación con la aplicación de los Planes de urbanismo que se suceden con habitualidad en nuestro ordenamiento, impiden la aplicación de la normativa anterior al Real Decreto 11/96 , al supuesto de autos, en que se trata de una petición realizada el 17 de junio de 1996, con cita expresa del Real Decreto Ley de 17.6-96 , que tras su publicación el 18 de junio, entro en vigor el 19 de junio de 1996, pues a la coincidencia de fechas, se ha de añadir que ese Real Decreto Ley, produce un cambio sustancial en la materia, ya que antes de su entrada en vigor la competencia en materia de autorización de oficinas de farmacia correspondía al Estado y a partir de su vigencia la competencia corresponde a las Comunidades Autónomas.

Pero es que además se ha significar, que esa petición sobre apertura de nueva oficina de farmacia, exigía, conforme a la normativa anterior al Real Decreto Ley 11/96 , la iniciación de un expediente, con la oportuna publicación y con la posibilidad de participación de terceros, y por tanto la Administración no podía resolver sobre el mismo, antes del plazo de tres meses, y siendo todo ello así, la normativa a aplicar podía y debía ser la del Real Decreto Ley 11/96 , pues esta Sala en materia de urbanismo, reiteradamente ha declarado, sentencias de 26 de octubre de 1998 29 de septiembre de 1999, 25 de noviembre de 1999, 9 de octubre de 2000 y 29 de noviembre de 2003 , que si bien la normativa a aplicar es la vigente en la fecha de cada petición, esa normativa vigente se ha de estimar es la vigente en la fecha en que la Administración podía resolver, si lo hubiera hecho en el plazo, que para cada caso las normas disponen, esto es, si la Administración, no solo no ha retrasado el plazo que para resolver tenia, sino que ha estado diligente en la tramitación, entonces la normativa a aplicar es la vigente en el momento en que la Administración dicta la resolución, y con ello se evitan, las situaciones en que la Administración por unas u otras circunstancias retrasa los tramites para aplicar la norma que en cada caso estime oportuna en perjuicio de terceros, y se evita también la vigencia y eficacia de peticiones, que tratan de alterar y aplicar, las modificaciones que en materia de urbanismo disponen los Planes que lo rigen.

Y en el caso de autos, la petición articulada en 17 de junio de 1996, de ningún modo podía ni tramitarse ni resolverse antes de la entrada en vigor del Real Decreto Ley 11/96 , y su posible aplicación, en contra de los principios referidos, posibilitaría una realidad que alterada la situación, el nuevo régimen en materia de farmacias, además de impedir a la Comunidad Autónoma el ejercicio de la competencia establecida ex novo, por el citado Real Decreto Ley 11/96 , por todo lo que se ha de entender, con la sentencia recurrida y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, más atrás citada, que el régimen aplicable al supuesto de autos, petición de apertura de farmacia el 17 de junio de 1996, era el dispuesto por el Real Decreto Ley 11/96 de 17 de junio .

TERCERO

Las valoraciones anteriores, obligan de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 2.100 euros, y ello en atención, a que las costas se imponen por imperativo legal y a que la actividad de la parte se ha referido a un sólo motivo de casación.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª Carmen, que actúa representada por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez, contra la sentencia de 27 de marzo de 2003, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 6383/98 , que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 2.100 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.