STS, 4 de Abril de 1991
| Ponente | ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| ECLI | ES:TS:1991:9557 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.302.-Sentencia de 4 de abril de 1991
PONENTE: Magistrado Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.
MATERIA: Delito de violación. Consumación.
NORMAS APLICADAS: Arts. 3, 14, 51 y 429 del C.P. Art. 849 de la L.E.Crim .
DOCTRINA: La consumación en el delito de violación, en su modalidad vaginal, exige la conjunctio membrorum, si bien la inmissio penis no tiene porqué ser completa, de modo que la afirmación de que tal penetración sea o no total es indiferente a efectos de consumación. La consumación es totalmente compatible con la ausencia de rotura del himen.
En la villa de Madrid, a cuatro de abril de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Luis Pablo contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó por delito de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. don Juan Francisco Alonso Adalia.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción núm. 8 de Madrid instruyó sumario con el núm. 13 de 1989 contra Luis Pablo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esta misma capital que, con fecha 23 de enero de 1990, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Sobre las 22,15 horas del día 26 de febrero de 1989 el procesado Luis Pablo , de diecisiete años de edad, abordó por detrás a Estela -de dieciséis años- cuando transitaba por las inmediaciones de su domicilio, sito en el núm. NUM000 de la calle del DIRECCION000 de Madrid y tras taparle la boca con una mano y sujetarla por la cintura con la otra la arrastró hasta un camión, apoyándola contra él, amenazándola con que, si no le masturbaba, la mataría, al igual que había hecho con otras dos chicas, por lo que ante el temor que le infundió, aquélla se vio obligada a ello pero, una vez efectuado, al sentir que se acercaban otras personas, lejos de soltarla la obligó nuevamente a que se trasladase a un lugar más apartado, detrás de unas vallas metálicas sitas en las proximidades, lugar donde, reiterando sus amenazas, le quitó las medias y las bragas, y la conminó a que se subiese el jersey y la falda y, tras tocarle los pechos y los genitales, le introdujo el pene en la vagina y eyaculó en su interior, causándole, como consecuencia de ello, lesiones de las que tardó en curar veinte días, durante los cuales precisó asistencia facultativa, estando impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales durante siete».
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Pablo como responsable en concepto de autor de un delito de violación ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de menor de edad a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, con sus accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho desufragio durante la condena, al pago de las costas procesales y de la indemnización de 3.000.000 de pesetas a Estela . Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente cumplimentada».
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Luis Pablo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del procesado Luis Pablo se basa en los siguientes motivos de casación: 1." Infracción del párrafo primero del art. 429 y del número primero del art. 14 y sentencias del Tribunal Supremo, por aplicación indebida en relación con el art. 529 párrafo primero, 3 párrafo segundo y 51 del Código Penal , en relación con el art. 24 de la Constitución . 2." Infracción del art. 429 párrafo primero y art. 14.1 y sentencias del Tribunal Supremo, por aplicación indebida, en relación con el art. 529 párrafo primero, art. 3 párrafo segundo y art. 51 del Código Penal , en relación todos ellos con el art. 24 de la Constitución.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 3 de abril de 1991, con la asistencia del Letrado recurrente don Alfonso González Alonso quien interesó la revocación de la sentencia y se dicte otra más ajustada a Derecho.
Fundamentos de Derecho
Por infracción del art. 429 del Código Penal y del núm. 1 del art. 14 del mismo texto legal y en relación con los arts. 3 y 51 del citado Código, se denuncia que el hecho fue constitutivo de un delito de violación en grado de frustración y no consumado como la sentencia de instancia determina, apoyando su impugnación en un certificado médico obrante al folio 2 del sumario según el cual el himen de la perjudicada por el delito se encontraba íntegro apareciendo sólo irritaciones en los genitales externos, determinándose que pudo o no haber penetración, por lo que se estima que la frase del relato histórico de la sentencia de instancia de que «le introdujo el pene en la vagina y eyaculó en su interior» no se ajusta a la realidad, invocando, en último término, el principio in dubio pro reo.
Aunque después de la reforma llevada a cabo por la Ley de 21 de junio de 1989 resulta más difícil la determinación del momento consumativo en alguna de las nuevas modalidades de acceso carnal, respecto a la violación vaginal la doctrina de la jurisprudencia ha sido, y ha seguido siendo, muy clara. La consumación exige la llamada conjunctio membrorum, si bien la inmissio penis no tenía porqué ser completa, de modo que la afirmación de que tal penetración sea o no total es indiferente a efectos de consumación.
La Sala de instancia estudia con detenimiento el problema en función de la actividad probatoria ante ella verificada, y da como probado que hubo introducción del pene, fuera ésta o no completa, lo que es, como ya se dijo, indiferente a estos efectos, teniendo en cuenta el análisis efectuado del exudado vaginal, siendo ello, a su vez, totalmente compatible con la ausencia de rotura del himen.
Aun no habiendo problema respecto al cauce elegido para la impugnación dado el principio de tutela judicial efectiva y la superación del formalismo llevado a cabo, desde luego, con irregularidad al invocar conjuntamente los números 1 y 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ninguna razón asiste al recurrente, no sólo porque los documentos que invoca no son tales a efectos casacionales, sino, y ello es todavía más importante, porque, aun aceptadas las conclusiones de los peritos, como hace el Tribunal de instancia, ningún efecto, desde la perspectiva del recurso, se obtiene.
La jurisprudencia, por último, ha declarado insistentemente que no es esencial la eyaculación, ni la total introducción del miembro viril, y, por ello, procede la desestimación del motivo.
Se construye con el carácter de subsidiario en el sentido de que, habiéndose acogido al anterior motivo, se rectificaren los hechos y, no habiendo sucedido así, procede, con su desestimación, la del recurso.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por Luis Pablo contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 23 de enero de 1990 en causa seguida a dicho procesado por delito de violación. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de 750 pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Gregorio García Ancos.-Manuel García Miguel.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
