STS, 22 de Enero de 1991

PonenteGREGORIO GARCIA ANCOS
ECLIES:TS:1991:9068
Fecha de Resolución22 de Enero de 1991
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 233.-Sentencia de 22 de enero de 1991

PONENTE: Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley.

MATERIA: Claridad. Presunción de inocencia. Error de prohibición en delito de contrabando.

NORMAS APLICADAS: Art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, art. 24.2 de la Constitución y art. 6.° bis a) del Código Penal .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 13 de marzo y 13 de noviembre de 1989.

DOCTRINA: No cabe admitir en la invocación de falta de claridad hacer una simple alegación de «oscuridad» para de esta forma tratar de incorporar nuevos hechos de interés del recurrente.

Para que pueda aceptarse la eficacia del principio de presunción de inocencia es imprescindible que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer cuando existan pruebas de cargo o simplemente indiciarlas con suficiente Habilidad inculpatoria. El error de prohibición debe ser probado con real fundamento por quien lo alega, máxime cuando se trata de delitos flagrantes.

En la villa de Madrid, a veintidós de enero de mil novecientos noventa y uno.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado don Gonzalo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que le condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. doña Olga Rodríguez Herranz.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción de Valdepeñas, instruyó sumario con el número 27 de 1984, contra don Gonzalo y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Ciudad Real, que, con fecha 17 de mayo de 1986, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: «Hechos probados: 1.° Por unanimidad, declaramos expresamente probado que los procesados don Gonzalo y doña Estíbaliz , mayores de edad, ambos y condenado el primero por un delito de robo en sentencia del 19 de febrero de 1977 a la pena de 10.000 pesetas de multa y en otra del 5 de junio de 1981 por un delito de atentado a un año y un día de prisión menor y sin antecedentes penales la segunda; el día 3 de diciembre de 1984 fueron sorprendidos en Valdepeñas (Ciudad Real) por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía portando entre ambos 1,255 kg de hachís, que llevaban escondida entre su ropa y en el interior de su cuerpo y que habían adquirido en Melilla introduciéndola en la Península burlando la vigilancia del puerto de Málaga y que pretendían vender a terceras personas. Sustancia tóxica valorada en 750.000 pesetas.»

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «Fallamos: Por unanimidad,que debemos condenar y condenamos a los procesados don Gonzalo y doña Estíbaliz como autores de un delito contra la salud pública ya definido y un delito de contrabando, con la circunstancia agravante de reincidencia en el primero de los procesados en el delito contra la salud pública y sin ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal en la segunda, a las siguientes penas: A don Gonzalo por el delito contra la salud pública, dos años cuatro meses y un día de prisión menor y por el delito de contrabando cinco meses de arresto mayor y 400.000 pesetas de multa con arresto sustitutorio de dos meses para caso de impago. A doña Estíbaliz , un año de prisión menor por el delito contra la salud pública y por el delito de contrabando dos meses de arresto mayor y 400.000 pesetas de multa con dos meses de arresto sustitutorio para caso de impago; y a ambos las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, y al pago de las costas por mitad. Procédase a la destrucción de la droga para lo cual se dirigirá oficio a la Dirección General Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo.»

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado don Gonzalo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del procesado don Gonzalo se basa en los siguientes motivos de casación: Por quebrantamiento de forma. Motivo primero: Al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que en la narración histórica de la sentencia recurrida no se expresan clara y terminantemente los hechos que se consideran probados. Los hechos que se declaran probados resultan oscuros, al no haber declaración expresa y terminante de los que se atribuyen a cada procesado. La falta de claridad expresa y terminante de cuáles son los hechos que se estiman probados vulneran la regla 2.· del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Por infracción de ley. Motivo segundo: Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 10, número 15 del Código Penal , por aplicación indebida, en relación con el 118, pues la apreciación de la circunstancia agravante de la reincidencia por el Tribunal de instancia, se ha basado en unos antecedentes penales que, por el tiempo transcurrido desde las sentencias respectivas hasta la fecha de comisión de los hechos de autos, deben considerarse cancelados y por ello inoperantes para la determinación de la pena. Motivo tercero: Acogido al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 344.1 y 2 del Código Penal ya que se condena al recurrente como autor de este delito cuando de los hechos declarados probados no se declara que existiera concierto previo para el transporte e introducción en España de la droga intervenida. Motivo cuarto: Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.°, regla 4.a de la Ley Orgánica del Poder Judicial por aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal y artículos 1.° y 2.° de la Ley de 13 de julio de 1982 al haber vulnerado la sentencia recurrida el derecho a la presunción de inocencia del recurrente. Motivo quinto: Acogido al número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por que en cualquier caso al condenarse por la sentencia recurrida a mi representado, subdito extranjero, como autor de un delito de contrabando del artículo 1.°, número 4, circunstancia 1.ª de la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982 , se infringe en cualquier caso, por aplicación indebida, el artículo 1.° del Código Penal , al tratarse aquel delito de contrabando de una infracción administrativa elevada a la categoría de delito de imposible conocimiento por un subdito extranjero.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos, para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 10 de enero de 1991.

Fundamentos de Derecho

Primero

El inicial motivo de casación se interpone por quebrantamiento de forma al amparo del número 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento y, en concreto, por estimarse que en la narración fáctica de la sentencia recurrida no se expresan clara y terminantemente los hechos que se entienden probados.

Basta una simple lectura de lo que se dice en esa narración histórica por el Tribunal «a quo», para comprender, o, mejor dicho, «no comprender» esta alegación «pro forma» que carece de todo fundamento, en cuanto que en ella se expresa con absoluta claridad lo que es la premisa menor del silogismo que toda sentencia judicial conlleva. Y es que lo que no cabe admitir en este tipo de recursos es hacer una simple alegación de «oscuridad» para de esta forma tratar de incorporar nuevos hechos en interés del recurrente.Este motivo, por tanto, debe ser desestimado sin necesidad de más amplios razonamientos.

Segundo

Los motivos tercero y cuarto, aunque con distinta sede procesal, están íntimamente ligados y no pretenden otra cosa que demostrar el error de derecho sufrido por la Sala de instancia al no haber aplicado lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución , definidor del principio de presunción de inocencia.

Como hasta la saciedad tiene declarado la jurisprudencia, para que pueda aceptarse ese principio presuntivo es imprescindible que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer cuando existan pruebas directas o de cargo o simplemente indiciarías con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de resaltar que ante esas pruebas no cabe a la parte recurrente hacer particular valoración de las mismas, ya que esta labor corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Sala de instancia, con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley Rituaria .

En el caso que nos ocupa, y por lo que se refiere al recurrente, la prueba sobre el tráfico de drogas y el contrabando es tan evidente como ésta: el dato objetivo de la aprehensión de la droga en su poder; sus propias declaraciones, efectuadas con plenas garantías legales y obrantes a los folios 9 y 18 del sumario; la declaración indagatoria (folio 38) en que reconoce, no sólo que poseía la droga, sino también que la introdujo en España de forma ilegal; finalmente, lo actuado en el acto del juicio oral en que pudieron ser objeto de contraste y defensa las mencionadas pruebas.

Estos motivos deben correr la misma suerte desestimatoria del primero.

Tercero

El quinto motivo se aduce por infracción de ley del número 1 del artículo 849 porque, son palabras textuales del escrito de formalización, «al considerarse por la sentencia recurrida a mi representado como autor de un delito de contrabando del artículo 1.°, número 4, circunstancia 1.ª de la Ley Orgánica de 13 de julio de 1982 , se infringe, por aplicación indebida, el artículo 1.° del Código Penal , al tratarse aquel delito de contrabando de una infracción administrativa elevada a la categoría de delito de imposible comprensión por un subdito extranjero».

No obstante la dificultad que pueda suponer hacer distinción (dada su sutileza) entre el «error de tipo» y el «error de prohibición», la alegación así planteada nos está poniendo de manifiesto este segundo modo de actuar erróneo, con pretensión de que se excluya de toda responsabilidad criminal al recurrente en lo relativo al delito de contrabando.

Este motivo, al igual que los anteriores, debe ser desestimado por lo consiguiente: a) Como reiteradamente tiene declarado este Tribunal Supremo, para que pueda aceptarse como circunstancia de inimputabilidad este tipo de error, es imprescindible que sea probado con real fundamento por quien lo alega, máxime cuando se trata de delitos flagrantes (sentencias, entre otras, de 13 de marzo y 13 de noviembre de 1989) o de actuaciones como la aquí contemplada en que el sujeto activo conocía la ilegalidad de su acción al llevar oculta dentro de sus ropas la mercancía objeto del contrabando, para así burlar la correspondiente barrera aduanera, b) Para entender lo contrario, carece de toda virtualidad el hecho de que el procesado fuera de nacionalidad extranjera, pues además de que ese simple dato no es suficiente para exonerar de responsabilidad, no cabe olvidar que, en todo caso, ese pretendido error debe tener el carácter de «invencible», circunstancia ésta que, ni de lo actuado en la instancia ni de los hechos que la sentencia declara como probados, puede ser deducible (sentencia de 29 de febrero de 1988).

Este motivo, por tanto, debe ser también rechazado.

Cuarto

Para mayor claridad de lo que en el recurso ha de decidirse, hemos dejado el examen del segundo motivo de los alegados para el final de la sentencia. Este motivo, con sede procesal en el número 1 del mismo artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento, tiene su base sustantiva en haberse infringido el artículo 10, cricunstancia 15, del Código Penal , comprensiva de la agravante de reincidencia.

La Sala de instancia, al hacer uso de esa circunstancia agravatoria, parte de los siguientes hechos: que el procesado fue condenado por un delito de robo, en sentencia de 19 de febrero de 1977 a la pena de

10.000 pesetas de multa; y que asimismo fue condenado, en sentencia de 5 de junio de 1981, por un delito de atentado a la pena de un año y un día de prisión menor.

Partiendo de la base de que el primero de los delitos sancionados no es computable a estos efectos de reincidencia, hemos de indicar que, si bien el segundo comporta igual pena (prisión menor) que la impuesta al ahora en juiciado, no cabe olvidar que, por aplicación del artículo 118 del Código Penal (reglas1.ª y 3.ª), la pena era perfectamente cancelable al haber transcurrido más de tres años entre la primitiva sentencia y los hechos encausados, ya que aquélla tiene fecha (según hemos dicho) de 5 de junio de 1981 y los referidos hechos ocurrieron el día 3 de diciembre de 1984, es decir, casi seis meses después de los tres años que la norma establece.

Al ser cancelables los referidos antecedentes, se ha de dar lugar a este motivo de casación.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por la representación del procesado don Gonzalo , estimando el motivo segundo por infracción de ley, y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de fecha 17 de mayo de 1986 , en causa seguida contra el mismo y otra, por el delito contra la salud pública. Declarando de oficio las costas.

Comuniqúese esta resolución y la que seguidamente se dicta, al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Gregorio García Ancos.-Fernando Díaz Palos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a veintidós de enero de mil novecientos noventa y uno.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción de Valdepeñas, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Ciudad Real, y que por sentencia de casación, ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra don Gonzalo ; nacido el día 7 de enero de 1959, hijo de don Mohand y de doña Batula, natural de Melilla, casado, albañil, con antecedentes penales, DNI número NUM000 , con instrucción, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 3 de diciembre de 1984 hasta el 5 de febrero de 1985; y contra doña Estíbaliz , nacida en 1944, hija de don Bachir y de doña Fátima, natural de B. Bouyahie (Marruecos), viuda, número de pasaporte NUM001 , asistenta, sin antecedentes penales, sin instrucción, de ignorada solvencia y en prisión provisional por esta causa desde el 3 de diciembre de 1984 hasta el 2 de febrero de 1985; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los excelentísimos señores anotados al final, y bajo ponencia del Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos, hace constar los siguientes:

Antecedentes de hecho

Único: Se admiten y dan por reproducidos los que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos de Derecho

Único: Igualmente se admiten y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia con excepción del tercero que, por los razonamientos expresados en la sentencia de casación deberá quedar redactado del siguiente modo: «No concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.»

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos al procesado, don Gonzalo , como autor responsable de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el primero, de un año de prisión menor, y por el segundo dos meses de arresto mayor y 400.000 pesetas de multa, con arresto sustitutorio de dos meses en caso de impago.Se da por reproducido el resto del contenido del fallo de la sentencia dictada por el Tribunal «a quo».

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Gregorio García Ancos.-Fernando Díaz Palos.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Gregorio García Ancos, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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