STS, 13 de Febrero de 1991
| Ponente | AURELIO DESDENTADO BONETE |
| ECLI | ES:TS:1991:800 |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
. 117.-Sentencia de 13 de febrero de 1991
RECURSO: Casación.
PONENTE: Excmo. Sr. don Aurelio Desdentado Bonete.
PROCEDIMIENTO: Despidos y sanciones.
MATERIA: Error de Derecho; no se invoca norma jurídica de la que resulte el mismo. Despido;
procedente. Prescripción de la falta; no debe estimarse. Realización de trabajos continuados
durante la situación de incapacidad laboral transitoria (I.L.T.) en un bar.
NORMAS APLICADAS: Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 659. Código Civil, art. 1.225. Estatuto de los Trabajadores, art. 54.2.d ).
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1986; 2 de marzo de 1987; 5 de julio de 1986; 15 de junio de 1987 y 22 de septiembre de 1988; 15 de julio y 16 de octubre de 1986; 23 y 28 de junio, 7 y 26 de julio y 5 de octubre de 1988 .
DOCTRINA: No se invoca norma valorativa de la prueba infringida en la Sentencia. El informe de los detectives privados no fue valorado como prueba documental, habiéndose ratificado como testigos los que intervinieron en la investigación.
La naturaleza de algunas faltas laborales requiere una completa investigación para poder actuar con datos suficientes, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción desde que la empresa tuvo conocimiento de las faltas mediante el informe elaborado por los investigadores.
La realización en situación de incapacidad laboral transitoria (I.L.T.) de un trabajo prestado con asiduidad y cierta dedicación en establecimiento dedicado al comercio, y por tanto no una colaboración familiar realizada de forma esporádica, es causa justificativa del despido a tenor del art. 54.2.d) del Estatuto de los trabajadores .
En la villa de Madrid, a trece de febrero de mil novecientos noventa y uno.
Vistos los presentes autos, pendientes antes esta Sala en virtud del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Hugo , representado por el Procurador don Antonio Rueda Bautista y defendido por el Letrado don Jaime Ferrá Pellicer, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia de fecha 9 de enero de 1990, en autos núm. 1522/1989, sobre despido, conociendo de la demanda interpuesta ante el mismo por dicho recurrente contra la «Corporación Comercial Kanguros, S.A.», representada por el Procurador don Carlos de Zulueta Cebrián y defendida por el Letrado don Juan Pablo López Barahona.
Es Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Aurelio Desdentado Bonete.Antecedentes de hecho
El actor interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social contra expresada demandada, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que se declare el despido improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y a que readmita al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones en que se hallaba en el momento de efectuarse el despido y a que le abone los salarios dejados de percibir durante la tramitación de esta demanda y todos los demás pronunciamientos que en Derecho quepan y congruentes con este pedimento principal.
Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada comparecida, según consta en acta. Y recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.
Con fecha de 9 de enero de 1990 se dictó Sentencia en la que consta el siguiente fallo: «Que debo declarar y declaro procedente el despido de Hugo , y absolviendo a la empresa "Corporación Comercial Kanguros, S. A.", resuelto el contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.»
En la anterior Sentencia se declara probado: «1.° Que el actor Hugo prestó servicios laborales para la empresa "Corporación Comercial Kanguros, S. A.", desde el 1 de abril de 1976, con categoría de oficial de segunda y percibiendo 124.440 pesetas mensuales, con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias; el demandante se encontraba en situación de incapacidad laboral transitoria desde el 10 de julio de 1989. 2.° Que con fecha 19 de octubre de 1989 el actor recibe escrito de comunicación de despido con efectos de 16 de octubre de 1989, en el que se le imputa que hallándose en situación de incapacidad laboral transitoria ha trabajado en el Bar Nelo, sito en calle Cabrito núm. 10, de Valencia, durante los siguientes días y horas: día 25 de julio de 1989, desde 22 hasta 1,30 horas; día 26 de julio de 1989, desde 9 hasta 00,35 horas; día 27 de julio de 1989, desde 9 hasta 1,30 horas; día 28 de julio de 1989, desde 18 hasta 0,45 horas; día 29 de julio de 1989, desde 9 hasta 24 horas; día 30 de julio de 1989, desde 9,35 hasta 24 horas, y día 31 de julio de 1989, desde 10,20 hasta 24 horas. 3.° Que el demandante ostentaba en la fecha del despido la cualidad de delegado de personal en la citada empresa, tramitándose el correspondiente expediente contradictorio. 4.° Que se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación en fecha 16 de noviembre de 1989, con el resultado de sin efecto.»
Contra expresada resolución se interpuso recursos de casación por infracción de Ley a nombre de Hugo , y recibidos y admitidos los autos en esta Sala por su Procurador señor Rueda Bautista, en escrito de fecha 27 de octubre de 1990, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: 1.° AI amparo del art. 167.5 de la Ley de Procedimiento Laboral , por error de Derecho en la apreciación de las pruebas obrantes en autos. 2.° Al amparo del art. 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , por interpretación errónea del art. 60, núm. 2, del Estatuto de los Trabajadores .
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Al amparo del art. 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , por aplicación indebida del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores . 4° Al amparo del art. 167.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , por inaplicación del art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores . Terminaba suplicando se dicte Sentencia que case y anule la recurrida.
Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Si". Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 7 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.
Fundamentos de Derecho
La Sentencia de Instancia declaró procedente el despido del actor, y contra este pronunciamiento se interpone el presente recurso cuyo primer motivo alega error de Derecho en la apreciación de la prueba. Aunque el recurrente no concreta la rectificación que propone del relato fáctico, es claro que ésta se refiere a la afirmación que con tal carácter se realiza en el fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida para la que se ha tenido en cuenta el informe de la agencia privada de investigación obrante en las actuaciones. Considera el recurrente que tal informe no hace prueba cuando, como en el presente caso, los hechos contenidos en el mismo no se testimonian en presencia judicial y cuestiona también la eficacia de dicho informe por tratarse de profesionales remunerados por la parte que propone su testimonio. Pero para que un motivo por error de Derecho pueda prosperar es preciso, según reiterada doctrina de la Sala, que se alegue y acredite la vulneración de un precepto que imponga al Juzgador unadeterminada valoración de la prueba que haya de prevalecer frente a su libertad de apreciación (Sentencias de 16 de junio de 1986 y 2 de marzo de 1987) y en el presente caso no se cumple esta exigencia en relación con los preceptos que se citan: el art. 659 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque consagra precisamente la libertad de apreciación del Juzgador (Sentencia de 16 de marzo de 1987) y el art. 1.225 del Código Civil , porque el informe de los detectives privados, aunque conste por escrito, no es prueba documental, ni ha sido valorada como tal: es prueba testifical y no pierde este carácter por las consideraciones que sobre ella realiza el recurrente, ya al margen de cualquier relación con lo que constituiría un sentido estricto la denuncia de un error de Derecho. En efecto, el informe fue ratificado plenamente, en el acto de juicio, por uno de los agentes que participó en la investigación y por el director de la agencia que lo suscribe, que precisó también la razón de su ciencia, en este caso, indirecta. En cuanto a la consideración sobre el carácter retributivo de los servicios prestados por la agencia, baste indicar que el art. 82.2 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que «los testigos no podrán ser tachados», sin perjuicio de que, como autoriza este mismo precepto, la parte hoy recurrente pudiera hacer, en conclusiones, las observaciones que estimara oportunas en cuanto a las circunstancias personales de los testigos y la veracidad de los testimonios, observaciones que han de ser valoradas por el Juzgador sin que su apreciación sea controlable en casación.
El motivo segundo alega la infracción del art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores . En su desarrollo el recurrente comienza aludiendo los arts. 1.227 y 1.228 del Código Civil y el art. 183 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , preceptos que ninguna relación guardan con la cuestión que se debate; se refiere a continuación a la existencia de sospechas anteriores al encargo de la investigación; supone luego una comunicación a la empresa de los resultados del informe anterior a la que recoge la Sentencia recurrida y, finalmente, tras aludir a la carga de la empresa de probar que la sanción de despido se ha impuesto en tiempo hábil, concluye señalando que debió haberse apreciado lo que denomina «la excepción de caducidad del acto de despido». Se razona así, al margen de lo que se ha acreditado en las actuaciones, y se desconoce una constante doctrina de la Sala a tenor de la cual para decidir sobre la prescripción de las infracciones laborales ha de tenerse en cuenta que la naturaleza de algunas de ellas hace imposible una imputación inmediata y simultánea con la inicial noticia de las mismas, requiriendo una completa investigación para poder actuar con datos suficientemente contrastados y no a partir de meras sospechas (Sentencias de 5 de julio de 1986, 15 de junio de 1987 y 22 de septiembre de 1988). Esto es lo que ha sucedido en el presente caso a la vista de los incumplimientos que se imputan al actor y la Sentencia recurrida establece que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de los hechos a partir del informe elaborado por los investigadores privados que tiene fecha de 4 de septiembre de 1989, y añade que el 29 siguiente se remitió al actor, por conducto notarial, el pliego de cargos -recibido el 2 de octubre según se afirma en la demanda-, que interrumpe el plazo prescriptorio. Hay que concluir, por tanto, que dicho plazo no había transcurrido cuando, tras la tramitación del expediente contradictorio, le fue comunicado al trabajador el despido el 19 de octubre. El motivo debe, en consecuencia, rechazarse.
El tercer motivo del recurso denuncia la aplicación indebida del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con la doctrina de la Sala que menciona por considerar que su conducta no puede encuadrarse en el citado precepto, ya que la actividad que realizó durante la baja ni era lesiva para su enfermedad, ni evidencia una simulación de la misma. El motivo no puede tener favorable acogida. Es cierto que la Sala ha precisado que no toda actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria es susceptible de configurar una transgresión grave de la buen fe contractual a efectos de justificar el despido, y ha utilizado, en determinados casos, los criterios a que alude el recurrente para valorar el alcance de la conducta enjuiciada. Pero no puede olvidarse que existe una declaración general sobre la incompatibilidad de la indicada situación y la realización de trabajos por cuenta ajena o propia [ art. 130 c) de la Ley General de la Seguridad Social ], y que esa prohibición se proyecta sobre el contrato de trabajo al definirse la incapacidad laboral transitoria como una situación suspensiva de éste [ art. 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores ], en la que se mantiene determinadas obligaciones para la empresa, como el abono de las cotizaciones ( art. 70.4 de la Ley General de la Seguridad Social), y en el supuesto de que se enjuicia la Sentencia de Instancia, aunque en lugar formalmente incorrecto, considera acreditado que el actor, encontrándose en situación de baja laboral, se personaba en el bar donde su esposa trabajaba, realizando en dicho bar tareas propias del establecimiento, tales como servir a los clientes detrás de la barra, efectuar compras para el suministro del citado bar y cerrar éste durante todos los días que fue objeto de investigación -del 25 al 31 de julio, según se desprende del informe al que remite la propia resolución recurrida- entre las doce de la noche y la una de la madrugada del día siguiente. No se trata, por tanto, de una colaboración familiar realizada de forma esporádica, sino de un trabajo prestado con asiduidad, con cierta dedicación y en unas horas que, cualquiera que fuera la temperatura del lugar y la estación en que ocurrieron los hechos -cuestión sobre la que argumenta con alguna amplitud el motivo-, no puede, en principio, estimarse compatible con el tipo de vida que ha de observar quien padece una enfermedad que le impide la realización de su trabajo de oficial de segunda en establecimiento dedicado al comercio; trabajodel que tampoco consta que hubiera de prestarse en condiciones de esfuerzo o riesgo especialmente contraindicadas. De ahí que no pueda estimarse incorrecta la conclusión del Juzgador, pues se está aquí en el supuesto de la prohibición general sin que se aprecie la concurrencia de especiales circunstancias que pudieran flexibilizar el alcance del incumplimiento. Las sentencias que cita el recurrente examinan supuestos distintos del presente: la de 15 de julio de 1986 se pronuncia sobre una actividad deportiva aconsejada médicamente y la de 16 de octubre de 1986 sobre una asistencia irregular a dos exámenes; la Sentencia recurrida se ajusta, por el contrario, a la doctrina de la Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 23 y 28 de junio, 7 y 26 de julio y 5 de octubre de 1988.
Tampoco puede prosperar el motivo cuarto que alega la violación del art. 68.4 de la Ordenanza de Trabajo de Comercio, aprobada por Orden de 24 de julio de 1971 , que califica como falta grave no sancionable con el despido la simulación de enfermedad o accidente. Considera el recurrente que, en atención a este precepto y de acuerdo con la doctrina de la Sala sobre aplicación de criterios de proporcionalidad en el enjuiciamiento de las infracciones laborales, habría que excluir en el presente caso la procedencia del despido. Pero aunque es cierto que la jurisprudencia de la Sala ha tenido en cuenta, como criterio complementario de la regulación legal contenida en el Estatuto de los Trabajadores , la tipificación de las infracciones laborales y el régimen sancionatorio contenido en las Ordenanzas Laborales, que mantengan su vigencia de conformidad con la disposición transitoria segunda de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , también ha precisado que esas regulaciones sectoriales anteriores al Estatuto de los Trabajadores no pueden desnaturalizar las causas legales de despido, excluyendo su aplicación en supuestos que como el presente tienen correcto encaje en una de ellas (Sentencias de 14 de julio de 1983 y 1 de octubre de 1990).
Debe, por tanto, desestimarse el recurso en concordancia con lo informado por el Ministerio Fiscal.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Hugo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia, de fecha 9 de enero de 1990 , en autos seguidos a instancia de dicho recurrente contra la «Corporación Comercial Kanguros, S. A.», sobre despido.
Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de esta Sentencia y comunicación.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Aurelio Desdentado Bonete.-Leonardo Bris Montes.-Pablo Manuel Cachón Villar.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Aurelio Desdentado Bonete, Ponente que ha sido en la tramitación de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.- Julián Pedro González Velasco.-Rubricado.
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STSJ Comunidad de Madrid 827/2018, 28 de Septiembre de 2018
...sino del sistema público que sufraga una incapacidad temporal que el trabajador transforma en un lucro individual ( STS 26-7-1988 y 13-2-1991 entre otras Debe también indicarse que la cuestión no es, como parece señalar la sentencia, la de determinar si las actividades no laborales descrita......