STS, 20 de Noviembre de 1991

JurisdicciónEspaña
Fecha20 Noviembre 1991

Núm. 833.-Sentencia de 20 de noviembre de 1991

PONENTE: Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil.

PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo ordinario de menor cuantía.

MATERIA: Tercería de dominio. Presunción ganancial.

NORMAS APLICADAS: Arts. 1.315 y 1.407 del Código Civil anterior, 1.316 y 1.361 del actual; 1.347,3.°, 657, 658, 659, 661, 999 del Código Civil . Art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 17 de abril y 3 de mayo de 1990.

DOCTRINA: La presunción del régimen de gananciales viene establecida legalmente en el art. 1.315 y 1.407 de la edición anterior del Código Civil , que corresponden a los preceptos 1.316 y 1.361 vigentes, después de la reforma operada por la Ley de 13 de mayo de 1981 .

Entra en juego la normativa del núm. 3.º del art. 1.347, en cuanto declara gananciales los bienes obtenidos a título oneroso a costa del caudal común, tanto se haga la adquisición para uno solo de los cónyuges como para la comunidad.

En la villa de Madrid, a veinte de noviembre de mil novecientos noventa y uno.

Visto y oído, por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al final relacionados, el recurso de casación contra la Sentencia dictada, en grado de apelación, por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Primera, el 12 de junio de 1989 , como consecuencia de los autos de juicio de menor cuantía, sobre tercería de dominio, tramitadas en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Zamora, cuyo recurso fue interpuesto por don Fermín , don Alfredo , doña Pilar , doña Andrea y doña Guadalupe , y don Juan Carlos , en defensa de la menor doña María Virtudes , representados por el Procurador de los Tribunales don Florencio Aráez Martínez, asistido del Letrado don Luis del Campo Vicente, en el que es parte recurrida el Banco de Santander y otros, no comparecidos.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Zamora, tramitó proceso de juicio de menor cuantía núm. 226/1987 sobre tercería de dominio, en razón a la demanda admitida que formularon don Fermín , doña Angélica, don Alfredo , doña Pilar , doña Andrea , doña Guadalupe y doña María Virtudes (menor de edad representada por su defensor judicial, don Juan Carlos ), que actuaron en propio nombre y en beneficio de la herencia yacente y comunidad hereditaria de don Benedicto , cuyo escrito contiene el siguiente relato de hechos: «Primero.-Que mis representados son titulares de la Comunidad Herditaria y Herencia Yacente de don Benedicto , puesto que son hijos y herederos únicos del mencionado don Benedicto , conforme testamento cuya copia se adjunta como documento número uno, así como Certificado de Actos de Ultima Voluntad, documento número dos. Se significa que por lo tanto se acciona en nombre de los citados y en beneficio de la Comunidad Hereditaria y Herencia Yacente antes señalada. Segundo.-El mencionado Benedicto , fallecido el 2 de octubre de 1980, estaba casado con doña Julieta , se adjunta a tales efectos copia del Certificado de matrimonio y de defunción, documentos núms. tres y cuatro.Tercero.-El matrimonio de don Benedicto y doña Julieta , del que son hijos mis representados, tenía en plena propiedad las siguientes fincas rústicas: 1. Finca de coto laborable, en Toro, al pago del Oro, de 8,05,88 hectáreas. Tiene en su interior dos casas de labor y campo, pozo, motor eléctrico para el riego y depósito de cemento. Inscrita en el tomo 1.523, folio 26, finca 28.789, en el Registro de la Propiedad de Toro. 2. Viña y josa en término de Toro, al pago del Oro, de 1,53,71 hectáreas. Inscrita en el tomo 1.523, folio 248, finca NUM000 del mismo Registro. 3. Josa de secano en término de Toro, al pago del Oro. de 2,90,65 hectáreas, del mismo Registro. Inscrita en tomo 1.289, folio 157 vuelto, finca NUM001 , del mismo Registro 4. Josa de secano en término de Toro, al pago del Oro, de 16,76 áreas de superficie. Inscrita en el tomo 1.086, folio 169 vuelto, finca NUM002 , del citado Registro de la Propiedad. 5. Josa de secano, en término de Toro, al pago del Oro, de 3,07,41 hectáreas. Inscrita en el tomo 1.074, folio 75, finca NUM003 , del mismo Registro. 6.-Tierra con algunos árboles en término de Toro, al pago del Oro, con un superficie de 50,26 áreas. Inscrita en el tomo 1.198, folio 60, finca NUM004 del precitado Registro de la Propiedad de Toro. Las fincas indicadas en los números 3 y 4 se agruparon registralmente en la instancia con el número 3

5.434, indicada en el apartado 5. Se adjunta copia de las escrituras públicas de compraventa de las mencionadas fincas como documentos núm. cinco, en las que se aprecia que si bien compró doña Julieta fue para la sociedad conyugal al no hacerse declaración sobre la procedencia del precio, conforme señala el art. 95 del Reglamento Hipotecario en orden a lo señalado en el antiguo art. 1.401,1.° y actual 1.347,3.° del Código Civil . Por lo expuesto, hay que señalar que las precitadas fincas, conforme se expresa en el Registro de la Propiedad conforme nota registral que se aporta como documento núm. seis, pertenecían a la sociedad conyugal formada por don Benedicto y doña Julieta . Cuarto.-Efectuado por el Instituto Nacional de Reforma y Desarrollo Agrario la Concentración de la Zona de Concentración Parcelaria de Norte de Toro-Taragabuena en Zamora, en el Acta de Reorganización de la Propiedad otorgada ante el Notario de Toro, don Jesús García Sánchez, con fecha 1 de octubre de 1983, protocolo núm. 948, se le adjudicó a la madre de mis representados y ahora demandada, doña Julieta , entonces ya viuda, en concepto de propietaria núm. 771, como finca de reemplazo de las anteriormente citadas, la siguiente: Finca núm. NUM005 del plano general, rústica, terreno dedicado a cereal secano, al sitio del Oro, Ayuntamiento de Toro, que linda: Norte con Aurelio (finca núm. NUM006 ) e intermedias, camino del Bastón y Masa Común (finca núm. 1.721); sur con camino de servicio, Canal de Riego Toro-Zamora, Rebeca (finca núm. NUM007 ) camino del Oro y Gerardo (finca NUM008 ); este con la finca núm. NUM007 , camino del Oro y las fincas números NUM008 y NUM009 ; oeste con camino del Bastón, las fincas núms. NUM006 , NUM010 e intermedias y camino de servicio. Con una extensión superficial de 13 hectáreas, 46 áreas y 70 centiáreas. En la finca descrita existen tres edificaciones, un pozo y dos depósitos. A esta finca que, como reemplazo de las anteriormente citadas que tenían la consideración de gananciales, se adjudica a doña Julieta , se le da, obviamente por error, el carácter de parafernal. Se adjunta como doc. núm. 7 la mencionada escritura de protocolización de la reorganización de la propiedad por el I.R.Y.D.A. Quinto.-Con fecha 27 de mayo de 1983, doña Julieta , otorgó mediante documento privado contrato de transacción con mis representados, sus hijos y herederos del patrimonio de su padre, en concreto herederos de la finca de reemplazo resultante de la adjudicación del IRYDA. En síntesis en el mencionado contrato, puesto que doña Julieta estaba interesada en vender parte de la finca de reemplazo citada, se acordaba la división y consiguiente liquidación de la sociedad conyugal y adjudicación a doña Julieta del usufructo vitalicio, por lo que de tal finca de reemplazo le correspondió la parte de la finca que iba a vender y que se describirá en el hecho siguiente como finca núm. NUM011 , así como, en concepto del usufructo se le adjudicó un tractor, ajuar, muebles y la autorización para la constitución de servidumbre de aguas y paso, quedando en propiedad de los hijos de don Benedicto el resto de la finca que se describe en el hecho siguiente, como finca NUM012 -resto. En consecuencia en el mencionado contrato de transacción y puesto que se le había adjudicado a doña Julieta la mencionada parte de la finca, se le autorizaba para su venta y constitución de servidumbre en la parte que pertenecía a los hijos de don Benedicto , por la mencionada liquidación de la sociedad ganancial. Se acompaña copia del mencionado contrato, como doc. núm. ocho. Sexto.-Previo el contrato mencionado en el expositivo anterior, imprescindible para la libre disposición de su parte en la mencionada sociedad ganancial, la titular registral de la finca de reemplazo doña Julieta , con fecha 28 de mayo de 1963, segregó y vendió la parte de la finca de reemplazo que le había sido adjudicada en la división y liquidación de la sociedad de gananciales, en concreto la siguiente: Finca núm. NUM011 : Rustica; terreno dedicado a cereal secano, en el sitio del Oro, Ayuntamiento de Toro, que linda: Norte con resto de la finca matriz, Restituta Noriega Duque (finca núm. NUM006 ) e intermedia y Masa Común (finca núm. NUM009 ); sur con resto de la finca matriz (finca núm. NUM012 -resto), Canal de Riego Toro- Zamora; Rebeca (finca núm. NUM007 ), Camino del Oro y fincas núms. NUM008 y NUM009 ; este, con la finca núm. NUM007 , camino del Oro y las fincas núms. NUM008 y NUM009 ; oeste, con camino del Bastón, las fincas núms. NUM006 e intermedia y resto de la finca matriz (finca núm. NUM012 - resto). Tiene una extensión superficial de 12 hectáreas, 11 áreas y 31 centiáreas, según plano. En la finca descrita existen dos edificaciones, un pozo y dos depósitos. Se adjunta como doc. núm. 9 copia de la escritura de compraventa. Por ello sólo quedó de propiedad exclusiva de los hijos de don Benedicto , que forman la comunidad hereditaria, el resto de la finca núm. NUM012 , que quedó inscrita en el Registro de la Propiedad, aún a nombre de doña Julieta , de la siguiente forma: Finca núm. NUM012 -resto: Rústica, terreno dedicado a cereal secano, al sitio del Oro,Ayuntamiento de Toro, que linda: Norte, con Aurelio (finca núm. NUM010 ), finca segregada que por esta escritura adquiere don Gabino (núm. NUM011 e intermedia); sur, con Canal de Riego Toro-Zamora; este, con finca segregada (número NUM011 ) e intermedia. Tiene una extensión superficial de 1 hectárea, 35 áreas y 39 centiáreas. En esta finca existe una edificación llamada Casa Grande. Séptimo.-Con toda esta descripción de fincas y contratos se pretende señalar, puesto que en estas acciones de tercería suelen presentarse contratos en perjuicio de acreedores, que en ningún momento ha existido fraude ni perjuicio para acreedores en este caso, puesto que por una parte el contrato privado de división de la sociedad de gananciales disuelta y la escritura pública, antes referidas, se han realizado bastantes meses antes de haberse otorgado el préstamo a los ejecutados, y por otra parte, tanto la parte que se adjudicó a doña Julieta , como la parte que pertenece a la Comunidad Hereditaria y Herencia Yacente, tienen el mismo valor, conforme se desprende de la peritación realizada por el Ingeniero Agrónomo don Emilio Montero Crespo, que se aporta como doc. 10, en el que se puede apreciar se valora la finca NUM011 en 4.705.504 pesetas, y la finca objeto de este procedimiento NUM012 -resto, en 4.419.109 pesetas. Octavo.-Por tanto, si bien las fincas de procedencia tenían carácter ganancial, a la de reemplazo que adjudicó el IRYDA se le notificó tal carácter y se le atribuye el de parafernal, a favor de la demandada doña Julieta , con lo cual mis representantes herederos del cónyuge fallecido y por tanto titulares de la Comunidad Hereditaria y Herencia Yacente de don Benedicto , que se vio privada registralmente de la titularidad de la parte que de la finca de reemplazo le correspondía. Noveno.-Con fecha 10 de enero de 1985 se procedió, en el juicio ejecutivo 317/1985, en el que se presenta esta tercería, al embargo de la finca antes descrita como núm. NUM012 -resto, presentándose como título ejecutivo una póliza de préstamo a nombre de doña Julieta y don Jose Manuel , otorgada en fecha 16 de agosto de 1983. Décimo.-Se ha anunciado mediante publicación en el «Boletín Oficial de la Provincia» del día 4 de marzo de 1987, la tercera subasta de la mencionada finca núm. NUM012 -resto, para el día 27 de mayo de 1987, que de producirse causaría perjuicios irreparables para los verdaderos titulares de la mencionada finca, por lo que se plantea con carácter de urgencia la presente tercería por si hubiera habido postor en la mencionada subasta. Undécimo.-La finca matriz núm. NUM012 , de la que se segregó la embargada y sobre la que se ejercita la presente tercería, pertenecía ya desde el fallecimiento del causante (el 2 de octubre de 1980) a la Comunidad Hereditaria y Herencia Yacente de don Benedicto (si bien pertenecía sin atribución de cuotas, conjuntamente con el cónyuge viudo del causante), formada por mis representados, todos ellos mayores de edad excepto doña María Virtudes , en cuyo nombre actúa el defensor judicial. Por tanto, a partir de la mencionada fecha 2 de octubre de 1980, la finca matriz dejó de pertenecer a la sociedad de gananciales, pasando a una Comunidad por cuotas formada tanto por la viuda del causante como por la Comunidad de Herederos y Herencia Yacente, cuyos titulares son mis representados. Posteriormente mediante el documento de 27 de mayo de 1983, que aun siendo privado se prueba su autenticidad, en el que fue establecido como premisa de un documento público, otorgado al día siguiente, la finca NUM012 -resto pasó a pertenecer exclusivamente a la Comunidad Hereditaria y Herendia Yacente, cuyos titulares son mis representados. Podría señalarse que el citado documento privado no es válido en cuanto a los acreedores de don Julieta , pero en todo caso tampoco son válidos los actos celebrados por la citada deudora respecto a los bienes de la Comunidad Hereditaria y Herencia Yacente, puesto que éste es un patrimonio independiente y no vinculado por las deudas de la citada persona, madre de mis representados, y todo ello teniendo en cuenta que el préstamo se constituyó tres años después de la disolución por muerte de la sociedad conyugal, momento en el que aun no teniendo en cuenta el citado documento privado, momento en el que tanto doña Julieta como su hijo don Jose Manuel , no podían vincular con su sola firma la Comunidad Hereditaria y Herencia Yacente, cuyos titulares son otras personas. Por otra parte, el documentó privado no es más que el fiel reflejo de la realidad, de que las dos fincas tienen el mismo valor y que se dividió la comunidad de gananciales disuelta, en dos partes iguales. Por tanto se acepte o no la validez del documento de la división de la Comunidad de Bienes de la sociedad conyugal disuelta y en liquidación (la finca NUM012 ), lo cierto es que se ha embargado un bien que pertenece bien a la Comunidad mencionada, no dividida (caso no aceptarse el documento) o bien exclusivamente a la Comunidad Hereditaria y Herencia Yacente de mis representados (caso de aceptarse la mencionada división); en uno u otro caso, la titularidad del bien embargado no es exclusivamente de los ejecutados, sino que pertenece a un tercero que es la citada Comunidad Hereditaria y Herencia Yacente, que no ha sido ni notificada ni emplazada en mencionado procedimiento, puesto que, evidentemente, es un tercero no deudor en el procedimiento ejecutivo. Duodécimo.-Como prueba de lo antes señalado se adjunta como documento número 11, resolución del Director general de Reforma Agraria de la Junta de Castilla y León, de fecha 3 de abril de 1966, en la que se acuerda modificar las bases de la Zona de Concentración Parcelaria de Toro-Tagarabuena, cambiando el carácter inicialmente otorgado de parafernal de la finca NUM012 , y otorgándole el carácter de ganancial rectificando el Acta de Reorganización de la Propiedad para cancelar la inscripción de la finca de reemplazo, promoviéndose nuevo asiento conforme el carácter ganancial reconocido al dominio de la finca de reemplazo NUM012 . Así mismo se adjunta copia de la citada Acta de Reorganización de la Propiedad, como documento núm. 12. Decimotercero.-Por lo tanto, siendo la citada finca ganancial al fallecer uno de los cónyuges, pasó a formar parte de la Comunidad Hereditaria y Herencia Yacente de mis representados, que como Comunidad, patrimonio o «entidad jurídica especial» independiente de los ejecutados y por tanto ostentando la cualidad de tercero, no puede verse vinculada porlas deudas contraídas, tanto por el cónyuge supérstite, como por uno de los hijos y también perteneciente a la Comunidad Hereditaria, que tampoco con su propio acto de disposición, puede vincular a la citada Comunidad. En otro caso mis representados se verían injustamente privados de la herencia que legítimamente les corresponde, y ello porque independientemente del contrato de transacción firmado para que su madre pudiera vender la parte que le correspondía en la división de los gananciales, la parte de la finca que les queda, la NUM012 -resto, tiene un valor aproximadamente igual o superior a la finca que vendió en su provecho la demandada Julieta . Por tanto, no solo en derecho sino en justicia, debe levantarse el embargo trabado sobre la mencionada finca que es de exclusiva propiedad de la Herencia Yacente de mis representados.

Se designan a efectos probatorios los Archivos, Registros, Expedientes y Autos siguientes: Registro Civil de Toro, Registro de la Propiedad de Toro, Consejería de Agricultura, Ganadería y Montes de la Junta de Castilla y León, Audiencia Territorial de Valladolid, Protocolos Notariales y cuantos otros guarden relación de dependencia con las cuestiones objeto de autos».

Alegaron el Derecho que estimaron de aplicación y suplicaron al Juzgado: «Que teniendo por presentado este escrito e inserto el poder por copia y originales los documentos acompañados, con las respectivas copias, en la representación que ostento y actuando en propio interés y en beneficio de la Comunidad Hereditaria y Herencia Yacente de don Benedicto , se sirva tenerme por comparecido y parte, y tener por formulada demanda de tercería de dominio contra el Banco de Santander, S. A., doña Julieta y don Jose Manuel , a sustanciar en pieza separada por los trámites del juicio declarativo de menor cuantía; ordenar la suspensión del procedimiento de apremio que se sigue en el juicio ejecutivo núm. 517/1985, respecto de la finca señalada núm. NUM012 -resto descrita en los hechos de este escrito, hasta la decisión de la mencionada tercería; dar traslado de esta demanda a los mencionados demandados, ejecutante y ejecutados en el juicio ejecutivo mencionado, mandándoles que la contesten en el plazo legal; y previos los trámites procesales oportunos, dictar Sentencia declarando que la mencionada finca pertenece exclusivamente a la Comunidad Hereditaria y Herencia Yacente formada por los actores o subsidiariamente, caso no fuera aceptada la liquidación, mediante el contrato transaccional del 27 de mayo de 1983, que se aporta, se declare que la mencionada finca pertenece a la comunidad por cuotas formada por la sociedad de gananciales en liquidación, cuyos titulares son doña Julieta y la Comunidad Hereditaria y Herencia Yacente de mis representados, teniendo por percibido aquélla el importe actualizado del valor de la finca vendida (núm. NUM011 ), y en cualquiera de los dos casos declarando la improcedencia del embargo trabado sobre la finca NUM012 -resto, ordenar su alzamiento, librando mandamiento de cancelación del embargo al Registro de la Propiedad de Toro, y condenando en costas al demandado que se oponga».

Segundo

La Entidad demandada, Banco de Santander, S. A., se personó en el juicio y formuló oposición mediante escrito de contestación, que contiene los hechos siguientes: «Primero.-No se admite el correlativo de la demanda de tercería que está en contradicción con los documentos a que se refiere. Los demandantes -limitándonos ahora el tema de la legitimación- no son hijos ni herederos únicos de don Benedicto , puesto que también lo es el demandado don Jose Manuel , además de ser la demandada doña Julieta , legataria del usufructo universal y haberse prevenido en el testamento de dicho causante que, si alguno de los herederos se opusiere a ello, quedará reducida a su legítima estricta la porción hereditaria y, si todos se opusieran, le lega el tercio de libre disposición en pleno dominio, sin perjuicio de su cuota legal usufructuaría. Por otra parte, mientras que desconocemos que don Juan Carlos tenga la condición de defensor judicial de doña María Virtudes , pues no se ha presentado ni se nos ha dado traslado de justificación alguna de ello, ni del objetivo que el supuesto nombramiento tuviera, se ha de observar que el causante designó albaceas, contadores partidores sin los cuales no cabe actuar la representación de la herencia yacente, ni la partición de ésta. Segundo.-Se admite el fallecimiento y el matrimonio de don Benedicto , para la prueba completa de cuyas circunstancias nos remitimos al tenor literal de las inscripciones efectivas, designando a efectos probatorios los Registros Civiles de Valladolid y Toro. Tercero.-No se admite el correlativo de la demanda. Con independencia de que doña Julieta , compró las fincas a que se refiere con licencia marital, en términos suficientemente expresivos de hacerlo con dinero de su exclusiva propiedad, aunque esto se omitiera para estar a lo que mejor conviniera en cada caso, no resulta la identidad de las fincas con las aportadas a las operaciones de Concentración Parcelaria del término municipal de Toro, con las que no coinciden ni en número, ni en superficie, ni en descripción. A los oportunos efectos probatorios, se hace especial designación del Instituto de Reforma y Desarrollo Agrario y su Delegación Territorial de Zamora. Cuarto.-Efectivamente, en las operaciones de Concentración Parcelaria del término municipal de Toro, se adjudicó a doña Julieta , con carácter parafernal, la finca núm. NUM012 del plano, descrita en el correlativo, e inscrita a su favor con tal carácter en el Registro de la Propiedad de Toro, al tomo 1.749. libro 419, folio 167, finca núm. NUM013 , inscripción primera. Quinto.-No se admite y se rechaza que el otorgamiento a que se refiere el correlativo, tenga la más mínima credibilidad. Además de que en él no intervienen los albaceas contadores partidores testamentarios, tampoco fue parte en el mismo don Alfredo y desconocemos, por la razón apuntada, la representación que pudiera concernir adon Juan Carlos , además de lo cual se ha de observar que tienen tales contradicciones e incongruencias que permiten establecer su simulación, encaminada a fingir la insolvencia de doña Julieta . Esta se presenta en deficitaria situación económica, pero prescinde del usufructo universal de la herencia, no obstante las previsiones testamentarias que se habían establecido en su garantía. Se dice que, a cambio del usufructo universal y vitalicio de la herencia, se le autoriza a constituir servidumbre de agua y paso, cuando este derecho le correspondería a cualquier finca que quedara separada de camino público o de la fuente de suministro, al efectuarse su segregación. Se habla de la adjudicación de un tractor, cuando precisamente la gran superficie rústica ha de ser vendida; y de la adjudicación de la ropa y ajuar de la casa, cuando ésta iría a pasar a la propiedad de sus hijos. Sexto.-No se admite el correlativo, sino que doña Julieta efectuó la segregación y vendió la finca a que se refiere, precisamente por ser titular registral de la misma, con el carácter parafernal. Mediante dicha segregación y venta, quedó siendo titular registral, con dicho carácter parafernal, del resto de la misma, en atención a lo cual y a la solvencia resultante, se concedió con su aval el crédito que sirve de fundamento al juicio ejecutivo número 317/1985 en el que se presenta la tercería. Efectivamente dicho crédito se formalizó en agosto de 1983, apareciendo doña Julieta como titular, con carácter parafernal, del mencionado resto de la finca número NUM012 del plano de Toro, de modo que si no fuera así, el préstamo se habría concedido en virtud de una apariencia de crédito, cuya falta constituiría engañoso manifiesto, incluso de carácter penal. Séptimo.-No se admite el correlativo de la demanda sino que precisamente se está en supuesto de fraude y perjuicio de acreedores, ya que se trata de presentar ahora como ajena una finca que contrariamente estaba inscrita a nombre de doña Julieta , cuando, mediante su aval, se concedió el préstamo. Y como la venta de la parte segregada se efectuó en virtud de la misma inscripción, no cabe como consecuencia del supuesto pacto transaccional, ni del pretendido equilibrio de las partes en que la finca fue dividida, a lo que no se hace referencia alguna en la escritura pública de compraventa. Octavo.-No se admite el correlativo de la demanda, al que se oponen las consideraciones precedentes, que damos por reproducidas. Noveno.-En el juicio ejecutivo núm. 317/1985, se practicó el embargo de la finca objeto de tercería, que como ahora figura inscrita con carácter parafernal a nombre de la avalista demandada doña Julieta . El embargo fue objeto de anotación preventiva en el Registro de la Propiedad de Toro, letra B, de fecha 28 de octubre de 1985, rectificada por la letra C de 14 de diciembre del mismo año. A los oportunos efectos probatorios, se hace especial designación en dichos autos y del Registro de la Propiedad de Toro. Décimo.-Si bien sea cierto el anuncio de tercera subasta y el anuncio de tercería, ésta ha de considerarse carente de fundamento, pues manifiestamente doña Julieta , era y sigue siendo titular registral de la finca embargada, sin que pueda contradecirlo cuanto se haya gestionado y resuelto en contrario, de la realidad anunciada por el Registro de la Propiedad y en contravención de las normas legales que regulan los efectos de las operaciones de Concentración Parcelaria.

Con independencia de cuanto queda expuesto, si tuviera alguna virtualidad el documento privado aludido, sería la de atribuir a los ocho hijos del causante de la propiedad de la finca, en situación de copropiedad, con igualdad de cuotas, y con los efectos que expondremos en la fundamentación jurídica. Reiterando las designaciones de archivos y oficinas precedentemente efectuados, hacemos nuestra la contenida en la demanda de tercería».

Relacionó la fundamentación jurídica que tuvo por conveniente y terminó suplicando que «habiendo por presentado este escrito, tenga por presentada en tiempo y forma de la demanda por mi parte; siga el procedimiento por todos sus trámites y oportunamente dicte Sentencia por la que, estimando las excepciones propuestas y en todo caso, desestime la demanda de tercería en la instancia y en el fondo, absolviendo a mi parte de sus pretensiones, con imposición a la parte demandante de las costas; pues así procede en justicia que pido».

El Juzgado a medio de providencia de 4 de septiembre de 1987, decretó la rebeldía en el proceso, de los demandados doña Julieta y don Jose Manuel .

Tercero

El Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Zamora, dictó Sentencia en el proceso, con fecha 12 de diciembre de 1987 , la que contiene el siguiente fallo: «Que estimando la demanda formulada por el Procurador don José Domínguez Toranzo en nombre y representación de la Comunidad Hereditaria de don Benedicto , formada por los actores contra el Banco de Santander, representado por el Procurador don José Luis Fernández Muñoz y doña Julieta y don Jose Manuel , declarados estos dos en rebeldía, debo declarar y declaro la propiedad de dicha comunidad sobre la finca número NUM012 -resto, terreno dedicado a secano, sitio del Oro, Ayuntamiento de Toro, descrita en el hecho sexto de la demanda y, en consecuencia, se ordena al alzamiento del embargo que pesa sobre dicha finca en el juicio ejecutivo núm. 317/1985, seguido a instancia de Banco de Santander contra doña Julieta y don Jose Manuel , imponiendo las costas de este procedimiento a los demandados, se ordena la cancelación de la anotación preventiva de embargo, realizada en virtud de mandamiento del Juzgado».Cuarto: Contra la referida resolución los demandantes de referida promovieron recurso de apelación ante la entonces Audiencia Territorial de Valladolid, habiéndose pronunciado Sentencia por la Audiencia Provincial -Sección Primera de dicha capital el 12 de junio de 1989 , la que contiene la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: Que revocando la Sentencia de 12 de diciembre de 1987, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Zamora núm. 1 , en los autos de que dimana la presente apelación, debemos desestimar y desestimamos la acción de tercería de dominio ejercitada y, en su consecuencia, debemos absolver a los demandados de las pretensiones que se hacían en la demanda, sin hacerse especial pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias».

Quinto

El Procurador don Florencio Aráez Martínez, causídico de don Fermín , don Alfredo , doña Pilar , doña Andrea y don Guadalupe , así como de don Juan Carlos , como defensor de la menor doña María Virtudes , en razón al poder al efecto obrante, formalizó recurso de casación, con base a los siguientes alegatos, al amparo del núm. 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : Motivo segundo.- Infracción de los artículos 394 y 1.052 del Código Civil . Motivo tercero.-Violación por inaplicación de los artículos 1.404, 657, 658, 659 y 661 del Código Civil . Motivo cuarto.-Violación por inaplicación de los artículos 1051, 1052 y 1068 en relación al 1.254 del Código Civil . Motivo quinto.-Infracción por el concepto de violación por inaplicación de los artículos 1.068 y 989 del Código Civil . Motivo sexto.- Infracción por no debida aplicación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria . Motivo séptimo.-Infracción por inaplicación de la doctrina de esta Sala, sentada en las Sentencias que recitan. Motivo octavo.- Infracción de la jurisprudencia de las Sentencias que refiere.

Por auto de la Sala de 6 de febrero de 1991, no se admitió el motivo señalado como primero e invocado conforme al núm. 4.° del artículo 1.962 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sexto

Evacuado el trámite de instrucción a las partes, se señaló para vista oral y pública del recurso el pasado día 11, la que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Alfonso Villagómez Rodil.

Fundamentos de Derecho

Primero

El núcleo del debate procesal viene a estar determinado en los presupuestos siguientes que se relacionan a modo de antecedentes fácticos de la cuestión: a) Doña Julieta -madre de los actores y hoy recurrentes-, que figura como demandada en el pleito, en estado de constante matrimonio con don Benedicto (padre así mismo de los demandantes), adquirió diversas fincas en el municipio de Toro (Zamora) a medio de compras públicas de fecha 4 de febrero de 1974 y 25 de febrero de 1958.

Dichas adquisiciones se llevaron a cabo con asistencia, a efectos de la licencia marital, del esposo referido y figuran inscritas en el Registro de la Propiedad de Toro a favor de la sociedad conyugal constituida por el matrimonio de referencia, b) Consecuencia de las Operaciones de Concentración Parcelaria realizadas en la zona norte de Toro-Tagarabuena, en sustitución de las fincas de pertenencia aportadas, se otorgó a dicha doña Julieta , como finca de reemplazo y con carácter de parafernal, el predio núm. NUM012 del plan general, lo que tuvo lugar por acta notarial de protocolización de reorganización de la propiedad en la zona concentrada mencionada, de fecha 1 de octubre de 1982. c) Los recurrentes aportaron documento privado, de fecha 27 de mayo de 1983, mediante el cual doña Julieta , en estado de viuda, pues su esposo había fallecido el 2 de octubre de 1980, en concurrencia con los hijos y la excepción de don Alfredo , que no aparece interviniendo en el acto, vinieron de efectuar una transacción sobre la liquidación de la sociedad de gananciales constituida por el matrimonio de referencia, dividiendo la única finca que formaba el haber y correspondía a la de reemplazo núm. NUM012 , en dos partes, una NUM012 -resto y la otra NUM011 .

Este último predio, que segregado de la finca matriz, le fue adjudicado a doña Julieta , como el equivalente a su participación en la mitad de la sociedad ganancial extinguida, lo vendió a su vez, por escritura pública de 28 de mayo de 1983, a don Gabino , d) Los recurrentes como hijos y herederos de don Benedicto promovieron expediente, presentando el 14 de noviembre de 1985 el acuerdo transaccional reseñado, ante el Instituto de Reforma y Desarrollo Agrario, a efectos de calificación correcta de la finca, a lo que se accedió por resolución de 26 de marzo de 1986, en virtud de la cual, modificándose las Bases Definitivas, el Acuerdo de Concentración y el Acta de Reorganización de la propiedad, atribuyó carácter de ganancial, tanto a la finca de reemplazo, como a las parcelas de procedencia aportadas, resolución que ganó firmeza el 28 de abril de 1986, para su acceso y debida constancia en el Registro de la Propiedad correspondiente, con cancelación de su inscripción parafernal precedente, e) El Banco de Santander, S. A., en razón de los autos de juicio ejecutivo seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Zamora(núm. 317/1985), trabó embargo en fecha 1 de octubre de 1985, sobre la finca controvertida, NUM012 -resto, con su edificación llamada «Casa Grande», con base a la Póliza de Préstamo núm. 543.727, que el Banco había concedido, el 16 de agosto de 1983, a don Jose Manuel -hermano de los actores y demandado-, con vencimiento de 16 de agosto de 1984, por importe de 800.000 pesetas, en la que figura como fiadora la madre doña Julieta .

Segundo

La mejor técnica procesal de lógica jurícia, determinan el examen conjunto de los siete motivos admitidos y que se formularon por el ordinal 5.° del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil , los que denunciaron infracción por el concepto de violación por inaplicación de los artículos 394, 1.052, 1.404, 657, 658, 659, 661, 1.051, 1.068, 989, todos ellos del Código Civil , artículo 38 de la Ley Hipotecaria e infracción de la doctrinal legal contenida en las Sentencias de esta Sala que se citan.

La controversia se depura en una cuestión bien concreta y precisa, cual es la determinación de la naturaleza de la finca embargada -Resto núm. NUM012 del Plano General de Concentración-. Es decir, si la misma tiene consideración de bien ganancial correspondiente al matrimonio constituido por don Benedicto y doña Julieta o es bien privativo y exclusivo de esta última.

La Sentencia que se revisa no es correcta en cuanto prescinde del debido y atento estudio, en razón a las pruebas aportadas, del origen y cualidad del predio de referencia.

A este respecto ha quedado acreditado que las fincas de procedencia que fueron aportadas a la Concentración Parcelaria de la zona norte de Toro-Tagarabuena, ostentaban condición registral de comunes y entre ellas las adquiridas por doña Julieta mediante instrumentos públicos de 25 de febrero de 1958 y 4 de febrero de 1974, que contaron con la intervención efectiva del esposo, tratándose de compras de carácter oneroso, en la que no se hizo constar la procedencia del dinerario utilizado como precio de las adquisiciones, lo que, a falta de pruebas contradictorias eficaces, determina la conclusión de que a dichos inmuebles ha de atribuírseles presunción de ganancialidad, pues no consta que en la inscripción en el Registro Civil de matrimonio de los referidos esposos, que tuvo lugar el 29 de enero de 1955, se hubiese hecho mención de capitulaciones matrimoniales o a pactos q resoluciones judiciales que hubieran modificado el régimen económico ganancial, ni que, al referirse a bienes inmuebles, hubiera tenido el correspondiente asiento en el Registro de la Propiedad a efectos de terceros; sucede al contrario que conforme se deja expuesto, aparecen los referidos bienes inscritos en el Registro de la Propiedad, en conformidad a los artículos 94 y 95 del Reglamento Hipotecario , a favor de dicha sociedad conyugal, por título de compra (Fincas núm. NUM014 , NUM000 , NUM003 y NUM015 ).

La indicada presunción de régimen de gananciales viene establecido legalmente en el artículo 1.315 y 1.407 de la edición anterior del Código Civil , que corresponden a los preceptos 1.316 y 1.361 vigentes, después de la reforma operada por la Ley de 13 de mayo de 1981 (Sentencias de 17 de abril y 3 de mayo de 1990).

A mayores razones no hay rastro probatorio alguno de que doña Julieta hubiera adquirido las fincas con dinero exclusivamente propio, por lo que entra en juego la normativa del núm. 3.° del art. 1.347, en cuanto declara gananciales los bienes obtenidos a título oneroso a costa del caudal común, tanto se haga la adquisición para uno solo de los cónyuges como para la comunidad.

La presunción ganancial, que goza de larga tradición en nuestro derecho -Ley 203 del Estilo y Novísima Recopilación-, para ser desplazada a la privatividad de los bienes sobre los que se proyecta, requiere prueba expresa y cumplida al efecto, lo que conlleva a la conclusión lógico- jurídica inevitable de que a la finca de reemplazo, adquirida a cuenta de dichos bienes comunes, también le afecta la consideración de ganancial, en cuanto se trata de predios que se sustituyen entre si y por ello no pierden su naturaleza, en razón al principio de subrogación real, por el cual las nuevas fincas tienen la misma consideración que las antiguas (Sentencia de 8 de octubre de 1990) y sin perjuicio de la denominación que administrativamente se dio a la finca de parafernal, en las operaciones de Concentración Parcelaria, mediante la cual se obtuvo la misma y que fue objeto de rectificación ulterior, atribuyéndosele carácter ganancial, si bien en tiempo ya posterior a la fecha en la que el Banco de Santander trabó embargo sobre dicho bien.

Ocurrida la muerte del padre de los recurrentes, don Benedicto , el 2 de octubre de 1980, constituyeron con su madre, pendiente la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales y partición hereditaria de dicho causante, una comunidad postmatrimonial, por lo que el documento que se dice otorgado el 27 de mayo de 1983 carece de incidencia precisa y determinante en el análisis de la cuestión, dada su privatividad.La referida comunidad opera con estructuración analógica a la comunidad hereditaria y se gobierna bajo la titularidad del cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, sin que le afecten en consecuencia las obligaciones o responsabilidades contraídas por éste en dicha situación de interinidad, a falta de división y adjudicación definitiva de los bienes gananciales y hereditarios proindivisos, frente a los cuales responderá con sus bienes propios, que, consecuentemente, no pueden gravar a la sociedad de gananciales, por lo que no resulta de correcta aplicación el artículo 1.373 del Código Civil , que tuvo en cuenta el Tribunal de Apelación, ya que dicho precepto tiene aplicación cuanto está subsistente la sociedad ganancial, así el artículo 144 del Reglamento Hipotecario se refiere a la vigencia de esta sociedad conyugal, pero no cuando se trata de deudas propias, surgidas y creadas fuera del marco común que ya dejó de regir y tener vigencia.

Por lo expuesto, el embargo practicado por el Banco de Santander, S. A., sobre la totalidad de la finca controvertida, no se ajusta a la legalidad, en cuanto la traba alcanza a bienes afectos a la titularidad de los sucesores del padre fallecido don Benedicto , conforme a los artículos 657, 658, 659 y concordantes del Código Civil .

Lo correcto era haberlo efectuado sobre la posible cuota participativa que en los mismos pudiera corresponder a doña Julieta y, en su caso, a su hijo don Jose Manuel , como directamente obligado del Banco de referencia.

De ahí que a los recurrentes les asista legitimación bastante pare reivindicar y traer a la masa común hereditaria, la finca de la que se les desposeyó, por el embargo practicado sobre su totalidad, pues aun prescindiéndose de la aceptación expresa de la herencia de su padre causante el que otorgó testamento en fecha 30 de enero de 1980 y que refleja el documento privado mencionado de 27 de mayo de 1983 y sin perjuicio de las vinculaciones que puede crear entre sus otorgantes, la aceptación tácita de la misma a cargo de los recurrentes y a los efectos del artículo 999 del Código Civil , se deduce bien claramente de la actividad que desplegaron, instando ante los servicios oficiales correspondientes la calificación de ganancial en vez de parafernal de la finca discutida.

La consecuencia jurídica de lo precedentemente analizado impone la estimación del recurso, al concurrir los presupuestos exigidos para la viabilidad de la acción entablada, es decir, pendencia de proceso ejecutivo, instado por el Banco de Santander, S. A., como acreedor, en cuyo marco adjetivo se trabó el embargo del inmueble objeto de la contienda, como propiedad exclusiva de la madre doña Julieta , lo cual no sucede, por lo que se trata de un embargo por exceso y por ello incorrecto, viniendo a ser la tercería de dominio el remedio procesal adecuado para procurar la inefectividad y reintegro del bien injustamente trabado a sus titulares, representados por la comunidad formada por la sociedad de gananciales en liquidación, cuyos titulares son doña Julieta y la Comunidad Hereditaria y Herencia Yacente del fallecido don Benedicto .

Tercero

Estimándose el recurso, la Sala resolviendo, conforme al artículo 1.715,3.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe declarar la casación y anulación de la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Primera) el 12 de junio de 1989 , confirmándose, con la particularidad que se dirá en la parte dispositiva, la pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Zamora el 12 de diciembre de 1987 y todo ello sin hacer declaración expresa en cuanto a las costas de este recurso con devolución del depósito si se hubiera constituido.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,

FALLAMOS

Dando lugar al recurso de casación interpuesto por don Fermín , don Alfredo , doña Pilar , doña Andrea y doña Guadalupe , así como don Juan Carlos en la representación de la menor María Virtudes , contra la Sentencia que en fecha 12 de junio de 1989 dictó la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección Primera), debemos casar y casamos dicha resolución anulando la misma y, en su virtud, confirmamos y ratificamos la dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Zamora núm. 1, el 12 de diciembre de 1987, con el particular de que debe de entenderse que la propiedad de la finca núm. NUM012 -resto, como se describe, corresponde a la comunidad formada por la sociedad de gananciales en liquidación, cuyos titulares son doña Julieta y la Comunidad Hereditaria Yacente del esposo fallecido don Benedicto , todo ello con expresa declaración de que las costas de cada instancia sean satisfechas según resulta de las respectivas Sentencias y en cuanto a las de este recurso que cada parte satisfaga las suyas, procediéndose a la devolución del depósito si se hubiera constituido.Remítase testimonio de la presente al Tribunal de referencia con el pleito principal y rollo de apelación, debiendo de acusar recibo.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, con envío al efecto de las precisas copias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Alfonso Villagómez Rodil.-Francisco Morales Morales.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-Antonio Gullón Ballesteros.-Antonio Fernández Rodríguez.-Rubricados.

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