STS, 23 de Mayo de 1991

El 5 de septiembre de 1990 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó Sentencia en el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Zaragoza, en autos núm. 567/1990 , seguidos a instancia del Comité de Empresa contra el «Casino de Zaragoza, S. A.», sobre Conflicto Colectivo. La parte dispositiva de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón es del tenor literal siguiente: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de esta capital, de fecha 11 de junio de 1990 , en virtud de la demanda interpuesta por el Comité de Empresa del Casino de Zaragoza, S. A., contra la Empresa "Casino de Zaragoza, S. A.", sobre Conflicto Colectivo, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida».

La Sentencia de instancia de 11 de junio de 1990 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Zaragoza contenía los siguientes hechos probados: «1.° La Empresa demandada "Casino de Zaragoza, S. A." domicilio en Alfajarín (Zaragoza), carretera de Barcelona s/n, está dedicada a la actividad de juegos de envite, suerte y azar y está integrada por 150 trabajadores, afectando el presente conflicto a la totalidad de la plantilla. 2.° En fecha 15 de marzo de 1990 el Comité de Empresa de "Casino de Zaragoza,

S. A.", presentó Conflicto Colectivo ante la Dirección Provincial de Trabajo, solicitando que se reconociera expresamente que corresponde al Comité de Empresa en la representación que ostenta de los trabajadores de la misma, el control, depósito y administración del tronco de propinas, cuyas actuaciones fueron turnadas a este Juzgado de lo Social. 3.° Ambas partes se rigen por el Convenio Colectivo de empresa "Boletín Oficial de la Provincia" de 6 de agosto de 1988, con una vigencia hasta el 30 de abril de 1990, que obra aportado al proceso y se da por literalmente reproducido especialmente su art. 39 que establece: Tronco de propinas el reparto del tronco de propinas, que a continuación se refleja, tendrá una duración desde el 1 de enero de 1989 hasta el 31 de diciembre de 1991. Para los tres años citados el reparto será de la siguiente forma: Hasta 200.000.000 ptas. de recaudación anual, se repartirá el 27 por 100.

Una vez superados los 200.000.000 de pts. y sobre la cantidad que rebase esta cifra, es decir, del marginal, se repartirá el 50 por 100, y su disposición adicional 1.º que igualmente establece: El reparto del Tronco de Propinas acordado en el art. 39 del presente Convenio se realizará de la siguiente forma: a) Mensualmente y hasta la cifra de 17.000.000 de ptas., se repartirá el 50 por 100. En el mes de diciembre se producirá la regularización del reparto del Tronco de Propinas, ya que lo referido en el art. 39 tiene carácteranual, b) La distribución del Tronco de Propinas entre el Grupo de Juego y Servicios será de la siguiente forma: bl) Desde el mes de enero hasta el mes de noviembre de la cantidad que resulte de Tronco, el Grupo de Juego se repartirá el 88,5 por 100 del total y el grupo de servicios el 1 1,5 por 100. b2) En el mes de diciembre se regularizará la parte correspondiente a Servicios de tal forma que se cumpla la siguiente escala anual: b2.1) Hasta 205.000.000 de recaudación de propinas, un 11 por 100 del Tronco. b2.2) De 205.000.000 a 230.000.000 de propinas, el 12 por 100 del Tronco. Estas cantidades se repartirán linealmente entre los empleados de servicios, c) La distribución del Tronco de Propinas correspondientes al Grupo de Juego, Caja y Recepción será la que se relaciona en el anexo núm. 2 del Convenio, d) En la actualidad la empresa administra las propinas percibiendo los coiTespondientes intereses derivados del depósito».

El Procurados don Isacio Calleja García, en representación de «Casino de Zaragoza, S. A.», mediante escrito de techa 14 de noviembre de 1990, interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina en el que alegó: 1 ° La Sentencia de 29 de junio de 1990, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y la de 5 de septiembre de 1990, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón , están en evidente contradicción. 2° La tesis que establece la Sentencia recurrida impide la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia. 3.° La Sentencia de 5 de septiembre de 1990, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón , no se ajusta a Derecho porque vulnera el art. 28.4 de la Orden de 9 de enero de 1979, por la que se aprobó el Reglamento de Casinos de Juego . 4.° La Sentencia recurrida es contraria a Derecho porque interpreta un Convenio Colectivo de manera incompatible con la legislación vigente. 5.° La Sentencia recurrida es contraria a Derecho porque establece un régimen de cogestión de las Empresas titulares de Casinos de Juego no previsto ni en la legislación vigente ni en sus respectivos Convenios Colectivos. 6.° La casación de la Sentencia recurrida no causa perjuicio al Comité de Empresa.

La Sentencia dictada el 29 de junio de 1990 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso especial de suplicación 2.536/1990, recoge en sus antecedentes los hechos probados de la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 20 de Madrid de 7 de mayo de 1986 , en los siguientes términos: «1.° don Valentín y otros, todos ellos de las demás circunstancias personales que figuran en el encabezamiento del escrito rector de las presentes actuaciones, en su calidad de miembros del Comité de Empresa del "Casino de Juego Gran Madrid S. A." mediante escrito presentado el 22 de diciembre de 1989 ante la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, promovieron la iniciación de proceso de conflicto colectivo frente a la referida empresa, dedicada a la actividad de juegos de envite, suerte y azar e inscrita en la Seguridad Social con el núm. 28/287.738, conflicto que afecta a Ja totalidad de la plantilla, integrada por 860 empleados, destinados en el centro de trabajo con que dicha empresa cuenta en la carretera nacional VI, Km. 28,300 Torrelodones (Madrid), sin que, por tanto, exceda del ámbito de esta Comunidad Autónoma en el que se solicita se dicte Sentencia en la que se termine declarando lo que sigue: "1.° Que el Tronco de Propinas está constituido por éstas y por sus frutos, consistentes en los intereses bancarios devengados por las mismas; 2.° Que las propinas deben ingresarse en una cuenta bancada especial para las mismas y diferenciada de otros ingresos del "Casino Gran Madrid,

S. A.". 3.° Que se reconozca el derecho del Comité de Empresa a la gestión y control de la cuenta bancada de propinas, junto con la empresa". 2.° El art. 29 del vigente Convenio Colectivo de aplicación a la empresa demandada, de fecha 18 de enero de 1989 ("BOCM" de 15 marzo), con una vigencia de dos años -desde el 1 de enero de 1989 al 31 de diciembre de 1990, ambos días inclusive-, prevé lo que sigue en lo que al "Tronco de Propinas" respecta: "Definición y distribución: Se entiende por Tronco de Propinas el importe del 98 por 100 de la suma de las propinas procedentes de los distintos juegos autorizados y practicados, junto con las de Recepción y Caja, ya que de la masa de cuantas se recauden se deducirá el 2 por 100, para promoción y atenciones sociales a los clientes en la forma prevista en el Reglamento de Casinos de Juego. Del monto a que asciendan las propinas recaudadas durante el mes , y una vez detraído el 2 por 100 antes mencionado, se formarán otras dos fracciones: Una con el 74 por 100 y, otra, con el 26 por 100, siendo el destino de cada una de ellas el siguiente: A) Fracción del 74 por 100: De la cantidad a que ascienda se detraerá el total garantizado, la antigüedad del personal del Casino perteneciente al Grupo Profesional de Juego y la parte proporcional de la paga extra. El resto se repartirá entre el mismo personal, en proporción al número de puntos que cada uno tenga asignado, en consideración a su categoría laboral, en el Anexo I. En el supuesto de que la fracción del 74 por 100 no fuera suficiente en cada año natural y en el cómputo anual para atender el total garantizado anteriormente aludido, se aportarán las cantidades necesarias para completar este capítulo de la fracción del 26 por 100, sin perjuicio del cuanto se establece en el párrafo siguiente referido al pago de propinas. De tener que completarse las cantidades adscritas al pago del total garantizado, detrayéndolas de la fracción del 26 por 100, tal como se prevé en el apartado B) siguiente, tales importes serán objeto de restitución en aquellos meses en que la fracción del 74 por 100 arroje montos que superen el capítulo del total garantizado, estas compensaciones serán, siempre y en todo caso, previas y preferentes a la formación del capítulo de puntos. B) Fracción del 26 por 100: a) El importe de 3,75 puntos para 1989 y de 4 puntos para 1990 de esta fracción se repartirá mensualmente, entre todo el personal no perteneciente al Grupo Funcional de Juego en proporción al número de puntos que cada categoría tieneasignado en el Anexo I, Grupo B; b) Del resto y con cargo a la misma, hasta donde alcance, se atenderán y pagarán los siguientes conceptos: Las cotizaciones al Régimen General de la Seguridad Social de la totalidad del personal de la empresa; -Los gastos de formación y perfeccionamiento profesional; La retribución del personal perteneciente a los restantes grupos profesionales distintos del de Salas de Juego; Los servicios sociales en favor del propio personal y otras atenciones en beneficio del mismo. El abono de la cantidad a percibir en concepto de propinas se hará mensualmente e irá reflejado en la nómina; de este abono deducirán los impuestos sobre IRPF y demás que puedan gravar la retribución del personal". 3.° El Reglamento de Casinos de Juego, aprobado por Orden Ministerial de 9 de enero de 1979 «Boletín Oficial del Estado 22 de enero», en su artículo 28.3 dispone lo siguiente en lo que a efectos de este pleito concierne: "El importe de las propinas se contará al finalizar el horario de juego y se anotará diariamente en una cuenta especial". 4.° Efectivamente, en el Casino de Juego del que es titular la empresa demandada, cada día se procede al recuento del monto total dejado por los clientes en concepto de propinas, cuyo importe es asentado en una contabilidad específica, distinta, por tanto, de la referida a los ingresos generales del Casino, si bien las sumas obtenidas por el aludido concepto de propinas, al igual que las ganancias propiamente dichas, se ingresan en una única cuenta bancaria de la que es titular de forma exclusiva la mencionada empresa. 5.° Durante el año 1989 la cuantía de los ingresos por propinas en el referido Casino de Juego, ascendió a un total de 2.597.483.240 ptas., siendo así que los intereses bancarios que tal suma pudo generar fueron a parar a modo único a las arcas de la empresa. 6.° En fecha 22 de enero del corriente año se celebró el preceptivo intento de conciliación ante la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid -folios 6 y 7-, que resultó sin avenencia. 7.° Dicha autoridad laboral ha emitido el preceptivo informe, que igualmente obra incorporado a Autos - folios 14 al 16. ambos inclusive- y que aquí, por expresa remisión, damos por íntegramente reproducido».

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid concluía en el siguiente fallo: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso especial de suplicación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núin. 20 de Madrid, de fecha 7 de mayo de 1990 , en Autos seguidos a instancia de don Valentín y otros, miembros del Comité de Empresa del "Casino de Juego Gran Madrid, S. A.", frente a la misma, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida».

Por providencia de esta Sala de 21 de noviembre de 1990 se tuvo por presentado escrito de interposición del presente recurso de unificación de doctrina, que por providencia de 8 de enero de 1991 se admitió a trámite confiriendo el traslado de impugnación.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal, emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente e instruido el Excmo. Si". Magistrado Ponente se declararon conclusos los Autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de mayo, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho

Por el «Casino de Zaragoza, S. A.» se interpone el presente recurso de casación para la unificación de doctrina frente a la Sentencia de 5 de septiembre de 1990 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. que confirmó la del Juzgado de lo Social núm. 5 de Zaragoza de 11 de junio de 1990 . En esta última se estimó parcialmente la demanda de Conflicto Colectivo interpuesta por el Comité de Empresa del Casino de Zaragoza declarando: a) Que corresponde al Comité de Empresa conjuntamente con ésta el control, depósito y administración del tronco de propinas; b) que los frutos producidos por el tronco de propinas hasta su reparto individual pasarán a engrosar la cuantía del mismo: c) que, a falta de acuerdo entre las partes en conflicto, será la Comisión Paritaria del Convenio la encargada de realizar el control, depósito y administración a que se refiere el apartado a) anteriormente citado.

Considera la parte recurrente que la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón es contradictoria con la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de junio de 1990 y funda esta apreciación en que: 1.° Las demandas que generaron los correspondientes procesos fueron interpuestas por los Comités de Empresa de los Casinos de Juego -el de Madrid y el de Zaragoza- y se dirigieron contra las sociedades titulares de dichos Casinos, 2.° las dos demandas tenían por objeto el control, depósito y administración del denominado tronco de propinas cuando las empresas asumían las funciones controvertidas, liquidando mensualmente las cantidades en el momento de efectuar el abono de los salarios y 3.° en ambos casos el destino, la forma y las cuotas de reparto del tronco de propinas están determinados tanto por el vigente Reglamento de Casinos de Juego, aprobado por Orden de 9 de enero de 1979 , como por los Convenios Colectivos aplicables a cada una de las empresas demandadas, figurando en estos convenios unas cuotas porcentuales fijas que permiten efectuar la distribución del tronco entre sus diversos destinos. Sostiene también la recurrente que las dos Sentencias son contradictorias entre sí porque resuelven de manera distinta el mismo problema planteado: Mientras la dictada en Madrid reconoce a la 369empresa las funciones de control, depósito y administración, la resolución recurrida atribuye a la empresa y los trabajadores conjuntamente esas funciones y tales pronunciamientos -se añade- se sustentan en criterios igualmente divergentes. La parte recurrida y el Ministerio Fiscal niegan la existencia de la contradicción ya que, a su juicio, las pretensiones, aunque son en gran medida coincidentes, se proyectan sobre supuestos distintos. Esa diversidad vendría dada por la aplicación en las empresas demandadas de Convenios Colectivos distintos en los que se contienen regulaciones también diversas sobre la distribución del fondo de propinas. Así se sostiene que en el Convenio del Casino de Madrid el tronco queda afectado a abono de retribuciones y otros gastos de la empresa y sólo el sobrante incrementa el patrimonio de los trabajadores de forma que no se puede determinar ab initio qué porción podrá destinarse al reparto entre el personal, mientras que en el de Zaragoza las partes convienen unas cuotas fijas totalmente predeterminadas del 27 por 100 y del 50 por 100, que delimitan la fracción que corresponde a los trabajadores.

Ante este planteamiento la Sala ha de examinar en primer lugar si entre la Sentencia recurrida y la que se aporta como término de comparación existe contradicción, pues tal contradicción es presupuesto necesario para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina conforme al art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral ; precepto en el que también se delimita el alcance de la contradicción exigiendo para que ésta pueda apreciarse que «respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación» se hubiere llegado a pronunciamientos distintos «en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales».

Los pronunciamientos adoptados en los dos conflictos son, desde luego, distintos. Lo que se cuestiona es la existencia de una identidad en las controversias en atención a la que se produciría la contradicción entre las decisiones. Un examen de los dos procesos muestra que entre ellos existe identidad subjetiva, pues, aunque los litigantes no son los mismos, sí se encuentran en idéntica situación en relación con la controversia, también es apreciable una igualdad sustancial en el objeto de las pretensiones. En el conflicto de Madrid se pidió la inclusión de los intereses devengados por las propinas en el tronco, el ingreso de todas las cantidades recaudadas por ese concepto en una cuenta especial y el reconocimiento del derecho del Comité de Empresa a la gestión y control de esa cuenta conjuntamente con la empresa. En el conflicto del Casino de Zaragoza se formula una petición más amplia y genérica -el reconocimiento a favor del comité del control, depósito y administración del tronco-, en la que se comprende la anterior pretensión. El problema de la identidad se centra, por tanto, en la distinta regulación de la distribución del tronco por los convenios aplicables.

Es cierto que la regulación de la distribución del fondo de propinas presenta diferencias apreciables en los dos convenios. Pero es preciso examinar si esas diferencias son suficientes para justificar la diversidad de los pronunciamientos. El art. 9 del Convenio Colectivo del «Casino de Juego de Madrid, S. A.» que se reproduce en los antecedentes de hecho de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, establece que se entiende por «tronco de propinas» el importe del 98 por 100 de la suma de las propinas procedentes de los distintos juegos autorizados y practicados, ya que del total de esa suma se deduce el 2 por 100 para promoción y atenciones sociales a clientes. El precepto citado añade que el tronco se divide en dos fracciones, una del 74 por 100 y otra del 26 por 100. De la cantidad correspondiente a la primera fracción se detrae «el salario total garantizado, la antigüedad de personal del Casino perteneciente al Grupo Profesional de Juego y la parte correspondiente a las pagas extraordinarias. El resto se repartirá entre el mismo personal, en proporción al número de puntos que cada uno tenga asignado...», debiendo aportarse si la fracción del 74 por 100 no fuera suficiente, en cada año natural y en cómputo anual para atender el total garantizado, las cantidades necesarias detrayéndolas de la fracción del 26 por 100. Esta fracción se afecta, en el importe de 3,75 puntos para 1989 y 4 puntos para 1990, a su distribución entre todo el personal no perteneciente al grupo Funcional de Juego, dedicándose el resto a la cotización a la Seguridad Social, a los gastos de formación y perfeccionamiento profesional, a la retribución de los grupos profesionales distintos de los de juego y a los servicios sociales en favor del personal.

En el Convenio Colectivo del «Casino de Zaragoza, S.A» el reparto del tronco de propinas -que no se diferencia de la masa general de propinas- se realiza, según el art. 39, de la siguiente forma: 1.° hasta 200.000.000 de recaudación total se repartirá el 27 por 100 y 2.° una vez superados los 200.000.000, sobre la cantidad que rebase esta cifra, se repartirá el 50 por 100. La disposición adicional primera del convenio fija los criterios para el reparto mensual del tronco, estableciendo que mensualmente y hasta la cifra de

17.000.000 de ptas. se repartirá el 27 por 100 y de la cantidad que exceda de esta cifra se repartirá el 50 por 100, realizándose la regularización anual del reparto en el mes de diciembre.

La diferencia entre los dos sistemas es clara. En el Casino de Madrid se distingue en primer lugar, entre la masa general de propinas y el tronco. Dentro de éste se diferencian, a su vez, las cantidades quepasan a financiar determinados gastos de la empresa (cotización a la Seguridad Social, atenciones de formación profesional y acción social empresarial) y otras que constituyen la participación de los trabajadores en el tronco (propinas en sentido estricto). Esta distinción está implícita también en el convenio de Zaragoza, ya que la parte no repartible del tronco se destina, según el art. 28.4 de la Orden de 9 de enero de 1979 , aprobatoria del Reglamento de Casinos de Juegos, a abonar «los salarios del personal, las cuotas de la Seguridad Social y las atenciones y servicios sociales en favor del indicado personal» aparte de los que se destinan a los clientes.

Pero, aunque el destino de los fondos es en lo fundamental el mismo en ambos casos, no ocurre lo mismo en cuanto a la determinación de las afectaciones. En el convenio del Casino de Madrid, no es posible fijar con precisión antes del final de cada mes la cantidad del tronco de propinas que ha de ir de forma exclusiva a atender la participación de los trabajadores (propinas en sentido estricto), y ello porque la liquidación ha de realizarse a mes vencido, pues sólo entonces se conoce el importe de la participación, que es residual respecto a los salarios garantizados, complemento de antigüedad y pagas extraordinarias del personal de juego para cuyo abono, en lo que afecta al total garantizado han de aportarse incluso cantidades correspondientes a la fracción del 26 por 100. Por el contrario, en el Casino de Zaragoza la aplicación de porcentajes permite conocer desde el principio y sin perjuicio de la variación en función del volumen recaudado, las cantidades afectadas a los distintos conceptos, pues los porcentajes correspondientes pueden aplicarse directamente a las cantidades ingresadas.

Ahora bien, esta distinción, aunque importante en el plano instrumental, no es tan relevante en el orden decisorio como para justificar la diversidad de pronunciamientos en los casos que se examinan. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid entiende que «al margen de su cualidad originaria, (la propina) es determinante de ingresos empresariales que en cuanto al abono del salario garantizado, antigüedad y gratificaciones extraordinarias, adquieren naturaleza salarial y, como tal, incluible en el patrimonio empresarial con todas las consecuencias de suerte que, por repercusión de lo pactado, no pueden los trabajadores pretender participar a través de los intereses que produzca», como tampoco respecto a las cotizaciones de la Seguridad Social, gastos de formación profesional y servicios y atenciones sociales. La participación se excluye también para las reservas que han de distribuirse entre los trabajadores, pues éstas «más que propinas propiamente dichas constituyen un concepto retributivo» dentro del sistema general del convenio. Por ello para la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la totalidad de las cantidades que forman el denominado tronco de propinas constituyen un ingreso empresarial destinado al cumplimiento de fines inherentes a la propia actividad de la empresa. De ahí que conforme al criterio de esa Sala resulte indiferente que las cantidades que deben distribuirse entre los trabajadores se conozcan con anterioridad, pues todo el fondo de propinas es un ingreso de la entidad titular del Casino con independencia de su origen y de su afectación final. Hay aquí ya una inicial contradicción con la Sentencia que se recurre de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, pues en ella las cantidades que integran la participación de los trabajadores (las propinas en sentido estricto) no son retribución del trabajo, ni pueden considerarse ingresos empresariales y para apreciar esta contradicción no es concluyentes el dato de la previa determinación de la participación de los trabajadores en el momento de hacerse efectiva la propina. Pero incluso aunque se considere exclusivamente la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón la determinación inicial del importe de la participación tampoco explicaría suficientemente la diferente decisión adoptada, pues lo que en esta Sentencia se confirma no es una gestión separada de las distintas fracciones -gestión por la empresa de los ingresos empresariales y gestión por el Comité de las cantidades destinadas a la distribución entre los trabajadores-, sino una gestión conjunta o cogestión que hubiera podido también aplicarse, en principio, a un supuesto de indeterminación inicial de las distintas fracciones cuando se conoce que la cantidad ingresada ha de tener finalmente distintos titulares.

Hay que concluir, por tanto, que la posibilidad de un desglose inicial no constituye en el presente caso razón suficiente para la diversidad de los pronunciamientos. De ahí que establecida la contradicción deban examinarse ahora las dos doctrinas que fundamentan las distintas soluciones para determinar cuál de ellas es la correcta o, en el supuesto de que no lo sea ninguna, para fijar la que se estime procedente. Para ello es necesario partir del criterio jurisprudencial que esta Sala tiene ya establecido sobre lo que en definitiva constituye el punto fundamental objeto de debate: La naturaleza de las cantidades percibidas por los trabajadores por su participación en el tronco de propinas. Sobre esta cuestión la Sentencia de 1 de marzo de 1986 declaraba ya con carácter general que «el salario es la contraprestación pecuniaria o en especie que ha de abonar el empresario al trabajador por su tarea y que no han de tener consideración salarial las propinas procedentes de los jugadores que no son contraprestación de trabajo correlativas al beneficio que obtiene el empresario por hacer suyo el resultado, y que no están obligados a pagar, sino que provienen de los clientes que la realizan por liberalidad, en razón de los servicios prestados al donante ( art. 619 del Código Civil ) o mejor impelidos a ellos por un uso socialque les hace regalarlas cuando ganan, sin obligación alguna jurídica de su abono, mas estando su práctica totalmente consolidada». La Sentencia añade que «del empresario no proceden las propinas de los trabajadores del Casino -que como señala el juzgador no integran el acervo patrimonial de la empresa- por más que proporcione la ocasión de obtenerlas». Por su parte la Sentencia de 7 de julio de 1986, precisando el alcance de la anterior doctrina en atención a la distinta afectación de las cantidades que integran el fondo de propinas, según el art. 28.4 de la Orden de 9 de enero de 1979 y las diversas normas profesionales, señala que aunque «es cierto que de la masa global de ellas (las propinas) han de abonarse los salarios del personal del Casino, ello no quiere decir que por tal circunstancia, todo el importe de las propinas se convierta en salarios, como lo demuestra el que otros conceptos también han de ser satisfechos con la masa de los mismos, cual la Seguridad Social, las atenciones y servicios sociales al personal y a los clientes, que no son salarios». La Sentencia precisa que lo que sucede es que en lo que percibe el trabajador, «aparece una parte fija y determinada o sea cierta, que es el salario y que está constituido por el total garantizado, la antigüedad y las pagas extraordinarias», y otra parte formada por la participación de los trabajadores en el tronco - variable según el total ingresado - que, al vincularse exclusivamente a la liberalidad de los clientes, no puede tener la consideración de salario. Esta distinción se reitera en las Sentencias de 1, 10 de julio y 10 de noviembre de 1986, 19 de febrero, 20 de mayo, 8 de junio, 14 de septiembre de 1987, 9 y 10 de octubre de 1989, coincidentes en afirmar que las propinas en cuanto exceden de la retribución garantizada por la empresa no tienen la consideración de salario al no constituir una contraprestación debida por la empresa en atención al trabajo, sino un ingreso que se produce por la liberalidad de un tercero.

Pero, aunque también se financian con cargo las propinas, sí tienen, por el contrario, la consideración de salarios, de acuerdo con el criterio jurisprudencial de referencia, las cantidades que, como retribuciones garantizadas o como remuneraciones del resto del personal se pagan por la empresa con tal carácter. La parte del fondo de propinas destinada a estas finalidades actúa así como un ingreso del empresario, que es quien dispone sobre el mismo dedicándolo, con valor liberatorio para él, al cumplimiento de las obligaciones salariales que menciona el Reglamento de Casinos y lo mismo sucede con las que se destinan al pago de otras obligaciones de la empresa cotizaciones de la Seguridad Social o atenciones y servicios sociales). Todas estas cantidades en cuanto se afectan a cubrir gastos de la empresa se convierten en ingresos de la misma, aunque patrimonialmente tengan previsto un régimen especial en atención a la finalidad u la que están dedicadas y aunque, a efectos de control, se aplique una contabilidad independiente a través de la cuenta especial que menciona el art. 28.3 de la Orden de 9 de enero de 1979 . La afectación especial determina un régimen también especial de contabilización y una disponibilidad limitada, pero no cabe sostener que estas cantidades destinadas al abono de gastos empresariales pasen directamente de- los clientes a los trabajadores, pues algunas de ellas no se perciben por éstos y otras lo son pero como salarios pagados por la empresa. Sólo en la participación en el tronco de propinas se mantiene, según la doctrina de esta Sala, esa relación directa entre la liberalidad del cliente y el ingreso del trabajador.

La aplicación de esta doctrina determina que haya de rechazarse la de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. La participación de los trabajadores en el tronco de propinas no puede considerarse como un concepto retributivo integrante del sistema de remuneraciones a cargo de la empresa, lo que equivale a atribuirle naturaleza salarial. En consecuencia, no cabe configurar el importe de dicha participación como un ingreso de la empresa que ésta incorpora a su patrimonio con destino al pago de una parte de los salarios. Se produce así un quebranto de la unidad de doctrina. Pero éste no queda limitado a la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pues la solución que confirma la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón tampoco se ajusta a las consecuencias que se derivan de la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, que reconoce el carácter salarial de las cantidades que como salario garantizado se abonan por la empresa con cargo a las propinas. La parte recurrente argumenta en el escrito de interposición que, al estar el tronco de propinas destinado legalmente de una manera fundamental a la satisfacción de obligaciones empresariales, su gestión le corresponde en exclusiva, ya que sólo pueden distribuirse a los trabajadores las cantidades que resten después de haberse cubierto las obligaciones que impone el art. 28.4 de la Orden de 9 de enero de 1979 . Esta tesis sólo en parte puede aceptarse, ya se ha razonado que la determinación inicial de las cantidades correspondientes a cada fracción no resulta decisiva. Por otra parte, el Convenio Colectivo establece en el presente caso claramente esa delimitación inicial a través del sistema de porcentajes y a ello no se opone el art. 28.4 de la Orden de 9 de enero de 1979 , porque lo que este precepto prohibe es que la empresa se apropie de forma incondicionada de las cantidades recaudadas por propinas al margen de las finalidades a las que dichas cantidades están afectadas pero no impide se amplíe la participación de los trabajadores en aquéllas a costa de la financiación de los gastos empresariales o que esa participación, pese a no tener carácter salarial, se determine de forma directa y no residual. Ahora bien, si una de las fracciones del fondo general de propinas ha de destinarse, según el art. 28.4 de la Orden de 9 de enero de 1979 . al abono de los salarios del personal del Casino y de las cotizaciones de la Seguridad Social, no cabe duda que las cantidadescorrespondientes a esta fracción han de configurarse como un ingreso empresarial y sobre ellas la entidad titular del Casino, que en su condición de empresario asume la responsabilidad de realizar los correspondientes pagos, ha de tener las facultades de administración y disposición que no deben quedar limitadas como consecuencia del reconocimiento de funciones de codecisión a favor del Comité de Empresa, pues quien asume la plena responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones a las que están afectadas estas cantidades es también quien debe tener de forma plena las facultades de disposición sobre estas últimas y lo mismo cabe decir en relación a las que se dedican a servicios y atenciones sociales en cuanto sea la empresa la que asume su prestación.

En segundo lugar respecto a la fracción del fondo que se dedica a la distribución entre los trabajadores (propinas en sentido estricto) también se impone en parte una conclusión contraria a la que mantiene la Sentencia recurrida. La naturaleza de estas cantidades justifica la intervención de los trabajadores. Pero esta intervención ha de acomodarse al sistema que establece el art. 28 de la Orden de 9 de enero de 1979 y al marco general de competencias del Comité de Empresa, 369 cuya actuación se refiere a los intereses colectivos de los trabajadores, sin que alcance, salvo apoderamiento específico, a los individuales. Desde esta perspectiva, no cabe duda que ha de ser también aquí excluida la cogestión, pues el art. 28 de la Orden de 9 de enero de 1979 encomienda a la entidad titular del Casino la recaudación, depósito y distribución de las propinas. Es esta entidad como titular del establecimiento la que se hace cargo de las propinas «depositadas en las huchas que a tal efecto existirán en las mesas de juego y, en su caso, en los departamentos de Recepción y Caja sin que puedan ser guardadas de otra forma en todo o en parte», procediéndose a su devolución por el Director de Juegos «en caso de error o abuso». Es la empresa también la que debe contar las propinas al finalizar el horario de juego de cada jornada anotando su importe diariamente en una cuenta especial, como igualmente está obligada a distribuir el fondo general y ello no sólo para determinar las fracciones correspondientes a la cobertura de gastos empresariales (salarios, cotizaciones de la Seguridad Social, servicios y atenciones sociales a su cargo) y a la participación de los trabajadores, sino también para fijar las partes atribuidas al personal de juego y al de servicios, así como las que finalmente se asignen a cada uno de los trabajadores a los que debe también pagar su parte mensualmente documentando el pago y practicando, en su caso, las retenciones que procedan. La empresa asume así respecto a la fracción correspondiente a la participación de los trabajadores obligaciones y facultades de depósito y gestión. Pero estas funciones de la entidad titular del Casino son compatibles con una especial intervención del Comité de Empresa que, si bien no puede sustituir a aquélla en la gestión que tiene atribuida, sí debe ejercer dada la naturaleza de las participaciones un control adecuado a su carácter de órgano de representación de los trabajadores y ello tanto en orden al conocimiento de la recaudación de loas propinas, como a la información de la situación de la cuenta especial a que se refiere el art. 28.4 de la Orden de 9 de enero de 1979 y a la distribución realizada por la empresa del total del fondo y de la fracción correspondiente a la participación de los trabajadores. En cuanto a los intereses que pudiera generar el fondo de propinas el principio de accesoriedad respecto al principal determina que se afecten a la misma finalidades establecidas en el art. 28.4 de la Orden de 9 de enero de 1979 , debiendo incrementar la participación de los trabajadores en la misma proporción que establece el art. 39 del Convenio Colectivo.

Las conclusiones establecidas en los anteriores fundamentos determinan que deba estimarse el recurso con las consecuencias previstas en el art. 225.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que conduce a la casación de la Sentencia recurrida, resolviendo el debate suscitado en suplicación en el sentido de estimar el motivo segundo de los dedicados al examen del derecho aplicado si bien con el alcance que ha quedado precisado en el fundamento anterior. Debe, por tanto, estimarse en parte la demanda y declarar que el Comité de Empresa tiene derecho a ser informado por la entidad titular sobre la recaudación y distribución del fondo de propinas, a cuyo efecto se le facilitarán a aquél los datos correspondientes a los ingresos diarios por propinas y, al menos con periodicidad mensual, los relativos a la situación de la cuenta especial a que se refiere el art. 28.3 de la Orden de 9 de enero de 1979 y a la distribución del fondo general de propinas. En cuanto a los frutos producidos por el tronco debe mantenerse el pronunciamiento de la Sentencia de instancia. La estimación del recurso determina que haya de acordarse la devolución del depósito a la recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Estimamos el recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesta a nombre del «Casino de Zaragoza, S. A.», contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 5 de septiembre de 1990, resolviendo el recurso de suplicación contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Zaragoza de fecha 11 de junio de 1990 , recaída en proceso de conflicto colectivo instado por el Comité de Empresa frente a la recurrente. Casamos la Sentencia aquí recurrida, cuyo pronunciamiento se sustituye por el que sigue. Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por laEmpresa «Casino de Zaragoza, S. A.» contra la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Zaragoza de 11 de junio de 1990. revocamos dicha Sentencia y con estimación parcial de la demanda, declaramos A) que el Comité de Empresa del «Casino de Zaragoza, S. A.» tiene derecho a ser informado sobre la recaudación y distribución del fondo de propinas a cuyo efecto se le facilitarán por la empresa los datos correspondientes a los ingresos diarios por propinas y, al menos con periodicidad mensual, los relativos a la situación de la cuenta especial a que se refiere el art. 28.3 de la Orden de 9 de enero de 1979 ; B) que los frutos producidos por el tronco de propinas hasta su reparto individual pasarán a engrosar la cuantía del mismo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por estos pronunciamientos.

Devuélvase a la recurrente el depósito constituido.

La presente Sentencia se pondrá en conocimiento de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Zaragoza a cuyo efecto se remitirá oficio con certificación de la misma.

Devuélvanse el rollo de suplicación y las actuaciones de instancia a la Sala de lo Social de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Aurelio Desdentado Bonete.- Pablo Manuel Cachón Villar.- Julio Sánchez Morales de Castilla.- Rubricados.

Publicación: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Aurelio Desdentado Bonete, hallándose celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.