STS, 22 de Mayo de 1991

PonenteELADIO ESCUSOL BARRA
ECLIES:TS:1991:2608
Fecha de Resolución22 de Mayo de 1991
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 1.494.-Sentencia de 22 de mayo de 1991

PONENTE: Excmo. Sr. don Eladio Escusol Barra.

PROCEDIMIENTO: Apelación.

MATERIA: Apertura de farmacia. Nulidad de actuaciones. Falta de información pública.

NORMAS APLICADAS: Arts. 3.°1 a) y 4.°2 del Real Decreto 909/1978, de 19 de abril. Art. 2.°1 de la

Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979. Arts. 87.2 y 48.2. de la L.P.A . Art. 131 de la Ley

Jurisdiccional.

DOCTRINA: Las normas específicas que rigen el procedimiento de elaboración de los actos

relativos a la apertura de Farmacia al amparo del art. 3.°1 a) del Real Decreto 909/1978 , exigen

preceptivamente que se abra un período de información pública ( art. 4.°2 del Real Decreto citado y art. 2.°1 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 ). La necesidad de información pública

que exige el procedimiento de apertura de nuevas farmacias, mira a amparar los derechos de

quienes, en cuanto interesados, puedan quedar afectados por la resolución que dicte el órgano

administrativo competente. Siendo tal trámite garantía de los derechos e intereses afectados, la

omisión del mismo es determinante de la invalidez del procedimiento de elaboración del acto, en

aplicación del art. 48.2 de la L.P.A ., porque produce indefensión de terceros interesados.

En la villa de Madrid, a veintidós de mayo de mil novecientos noventa y uno.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el recurso de apelación núm. 172/1989, interpuesto por don Jose Francisco , representado por el Procurador don Juan Ignacio Avila del Hierro, contra la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 1988, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada, en el recurso núm. 647/1986 . Son partes apeladas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel y don Pedro Miguel y doña Carina

, representados por el Procurador don Eduardo Jesús Sánchez Alvarez.

La cuantía es indeterminada.

Antecedentes de hecho

Primero

Don Jose Francisco , Licenciado en Farmacia, mediante escrito de fecha 17 de abril de 1985, solicitó del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, autorización para la apertura de una nuevaoficina de Farmacia, al amparo del art. 3.°1 a) del Real Decreto núm. 909/1978, de 14 de abril, en el municipio de Alhaurín el Grande (Málaga ). En el expediente administrativo, intervinieron los farmacéuticos don Pedro Miguel y doña Carina , que se opusieron a lo pretendido por el solicitante. El Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, resolvió no acceder a la instalación de la nueva Farmacia solicitada, por acuerdo de fecha 11 de septiembre de 1985.

Segundo

Don Jose Francisco , mediante escrito de fecha 4 de noviembre de 1985, interpuso recurso de alzada contra el citado acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, recurso de alzada que se tramitó con intervención del farmacéutico don Pedro Miguel , quien volvió a oponerse a las pretensiones del solicitante.

Dicho recurso de alzada fue desestimado por el Consejo General del Colegio de Farmacéuticos de España, por acuerdo de su Pleno del día 14 de marzo de 1986. El fundamento del acuerdo desestimatorio del recurso de alzada es el siguiente: Que la última apertura de Farmacia en Alhaurín el Grande fue en el año 1976, que al 31 de diciembre, tenía una población de Derecho de 13.487 habitantes, y que al 31 de marzo de 1985, dicha población era de 15.397 habitantes necesarios para autorizar la apertura de una nueva oficina de Farmacia.

Tercero

Don Jose Francisco , mediante escrito de fecha 13 de junio de 1986,interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, de fecha 14 de marzo de 1986, por el que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo que la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga de fecha 11 de septiembre de 1985, por el que se denegó la autorización para la apertura de una nueva Farmacia.

Seguido el proceso contencioso-administrativo por sus trámites, la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Territorial de Granada, dictó la Sentencia núm. 1.055, con fecha 23 de diciembre de 1988 , por la que desestimó el recurso promovido por don Jose Francisco , al entender que los acuerdos impugnados eran ajustados a Derecho.

Cuarto

Contra la referida Sentencia, interpuso recurso de apelación don Jose Francisco .

Quinto

En este recurso de apelación, se han observado las prescripciones legales, y se señaló el día 21 y siguientes hábiles de mayo de 1991 para deliberación y Fallo. La deliberación y Fallo, tuvo lugar el día 21 de mayo de 1991.

Visto, siendo Ponente el Excmo. Sr. don Eladio Escusol Barra.

Fundamentos de Derecho

Primero

El actor don Jose Francisco , al amparo del art. 3º 1 a) del Real Decreto núm. 909/1978, de 14 de abril , solicitó del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, autorización para la apertura de una nueva Farmacia en el municipio de Alhaurín el Grande. Tal petición fue desestimada en vía administrativa y, después, en vía jurisdiccional, por Sentencia de fecha 23 de diciembre de 1988 , que es objeto de esta apelación. En esta instancia, el actor y apelante don Jose Francisco , entiende que la Sentencia apelada no es ajustada a Derecho porque rechazó los principios de «necesidad de servicio», de «libertad profesional» y de «pro apertura». El apelante afirma que la población de Alhaurín el Grande, situado a 20 kilómetros de Málaga capital y Fuengirola, y a unos 10 kilómetros de Mijas, es una zona de expansión tanto de la capitalidad, como del turismo residencial extranjero; y señala que la población de aluvión de muy difícil control, por lo que entiende que la certificación aportada en la que consta que Alhaurín el Grande tiene

19.000 habitantes de hecho, refleja menor número de habitantes de los existentes en la realidad, ya que existen numerosas urbanizaciones, núcleo central, barriadas periféricas y chalets aislados (el actor, en su escrito de alegaciones dice que quizá la población real supere los 20.000 habitantes).

Segundo

El art. 3.°1 del Real Decreto núm. 909/1978, de 14 de abril , contiene la siguiente regla general: «El número total de oficinas de Farmacia para la dispensación al público de especialidades farmacéuticas en cada municipio, no podrá exceder de una por cada 4.000 habitantes.» Dicho precepto, no obstante, contempla algunas J.494 circunstancias que de ser contrastadas y probadas, constituyen excepciones a la regla general: Así, el apartado a), faculta para instalar una nueva farmacia «cuando las cifras de población del Municipio de que se trate se hayan incrementado, al menos, en 5.000 habitantes», tomando como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiere abierto al público la última oficina de Farmacia.

Tercero

Las limitaciones al establecimiento de Farmacias en la medida en que inciden sobre unconjunto de derechos tutelados por la Constitución (el derecho a la protección de la salud, el derecho a la igualdad efectiva de los interesados en la apertura de Farmacias, o el derecho al libre ejercicio de la profesión farmacéutica), exige que se ponderen bien las circunstancias que, en cada caso, concurran, teniendo en cuenta que de aparecer conflictos de intereses entre los farmacéuticos establecidos y las necesidades de la salud, el conflicto debe resolverse en favor del derecho de la salud.

Cuarto

El art. 3.°1 a) del Real Decreto núm. 909/1978 , contempla una excepción al régimen general, justificada por las necesidades de prestación farmacéutica surgidas del incremento de población, a condición de que ese elemento de población sea, al menos, de 5.000 habitantes. En el caso que nos ocupa, el aumento de población de derecho desde el 31 de diciembre de 1976, hasta el 31 de marzo de 1985, fue en menos de 5.000 habitantes; pero del examen del expediente administrativo, surgen dudas sobre el real aumento de población, que determinaron la distinta posición de las partes en el proceso sobre el particular. Tales dudas, tal vez estén hoy despejadas toda vez que se cuenta con censo de población más reciente que el que se estaba elaborando en el año 1985, a los efectos de la resolución administrativa que proceda por cuanto debe declararse la nulidad de actuaciones por lo que se va a razonar a continuación.

Quinto

Por otra parte es de señalar que en todo procedimiento para la apertura de nuevas oficinas de Farmacia que se inicie a petición del interesado o de oficio por el Colegio Provincial, deben observarse fielmente la Ley de Procedimiento Administrativo y lo dispuesto en el Real Decreto núm. 909/1978 . Las normas específicas que rigen el procedimiento de elaboración de los actos relativos a la apertura de Farmacia al amparo del art. 3.°1 a) del Real Decreto 909/1978 , exigen preceptivamente que se abra un período de información pública ( art. 4.°2 del Real Decreto citado y art. 2.°1 de la Orden Ministerial de 21 de noviembre de 1979 ). La necesidad de la información pública que exige el procedimiento de apertura de nuevas Farmacias, mira a amparar los derechos a quienes, en cuanto interesados, puedan quedar afectados por la resolución que dicte el órgano administrativo competente. La Ley de Procedimiento Administrativo contempla la información pública como trámite facultativo (art. 87.1), pero la normativa sobre apertura de farmacias exige tal trámite con carácter preceptivo y esencial, porque quiere que el procedimiento esté abierto a cualquier persona a la que, reuniendo las condiciones precisas, pueda afectar.

En el caso que nos ocupa, el expediente administrativo refleja que el trámite esencial de información pública no fue cumplido por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga, con lo que no se dio oportunidad a los posibles interesados a conocer el exacto objeto del procedimiento. Y siendo tal trámite garantía de los derechos e intereses afectados, la omisión del mismo es determinante de la invalidez del procedimiento de elaboración del acto, en aplicación del art. 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo , porque produce indefensión de terceros interesados.

Las normas relativas al procedimiento de elaboración de los actos administrativos, que son de orden público, por su fin inmanente, tienden hacia la tutela efectiva. En los casos en los que falte el requisito esencial de información pública (que no debe limitarse a expresarla en la sede del Colegio Provincial, sino que debe ser real publicándola en el «Boletín Oficial de la Provincia» y en algunos de los periódicos de mayor circulación, para que la publicidad sea eficaz), se produce una disminución efectiva y trascendental de garantías, con clara indefensión de terceros interesados, por lo que, siendo este el supuesto del expediente administrativo que ha sido examinado, procede declarar la nulidad de actuaciones a fin de reponer las actuaciones al momento en que el trámite esencial de forma fue incumplido.

Sexto

Por cuanto ha quedado razonado, procede declarar la nulidad de actuaciones en el expediente administrativo, previa revocación de la Sentencia de instancia.

Séptimo

Teniendo en cuenta lo que dispone el art. 131 de la Ley Jurisdiccional, no se aprecian motivos para hacer pronunciamiento sobre las costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre de Su Magestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos revocar y revocamos la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 1988, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada en el recurso núm. 647/1986. Y debemos declarar y declaramos la nulidad de actuaciones en el procedimiento administrativo incoado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga a partir de la omisión del trámite esencial de información pública, debiendo dicho Colegio tramitar dicho procedimiento con arreglo a Derecho.Todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Julián García Estartús.- Mariano Baena del Alcázar.- Eladio Escusol Barra.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. don Eladio Escusol Barra, Magistrado Ponente en estos Autos, de lo que como Secretaria, certifico.- Sra. Fernández.- Rubricado.

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