STS, 30 de Abril de 1991

PonenteANTONIO MARTIN VALVERDE
ECLIES:TS:1991:2322
Fecha de Resolución30 de Abril de 1991
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

Núm. 329.- Sentencia de 30 de abril de 1991

RECURSO: Casación.

PONENTE: Excmo. Sr. don Antonio Martín Valverde.

PROCEDIMIENTO: Despidos y sanciones.

MATERIA: Error de hecho; documentos que lo acreditan. Despido; procedente. Representante de

los trabajadores; audiencia en el expediente previo al comité de empresa. Realización de

actividades laborales al margen de la empresa durante la incapacidad laboral transitoria.

NORMAS APLICADAS: Ley de Procedimiento Laboral, art. 167.5; Estatuto de los Trabajadores, arts. 68.a) y 54.2.d)

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de esta Sala de 4 de octubre de 1985, 29 de enero de 1987, 9 de febrero y 17 de octubre de 1988 .

DOCTRINA: La prueba documental aportada pone de relieve que en el acta 1ª del expediente

contradictorio se consigna se hizo entrega a cada una de las partes de los escritos de incoación

del expediente con constancia de los cargos que se hacen a la trabajadora, estando presentes dos

miembros del comité de empresa, que se nombró un asesor del comité de empresa para la

asistencia de la expedientada, y la recepción por dicho comité de escrito dándole cuenta de un

informe de la Inspección de Trabajo que confirmaba la actividad empresarial «sumergida» de la

expedientada. Antecedentes que deben entenderse incorporados a los hechos probados. El

requisito de audiencia a la representación de los trabajadores no debe entenderse cumplido, cuando

es obligado, con la mera notificación de apertura del expediente disciplinario; es requisito la

comunicación del expediente íntegro o de la propuesta conclusiva del mismo. Deben entenderse

cumplidas una y otra exigencia pues el comité ha tenido acceso a todos los documentos de la

instrucción y además se ha hecho representar en ella por un asesor. Procede por ello estimar el

recurso y casar la Sentencia recurrida que había declarado la nulidad del despido por omisión delreferido trámite de audiencia.

La calificación del despido que corresponde es la de procedente, dado que la gravedad de la falta es

evidente en vista de la larga duración de seis meses de la inasistencia injustificada y de la conducta

de simulación observada para realizar durante esta baja trabajos en su domicilio por cuenta propia

como peluquera.

En la villa de Madrid, a treinta de abril de mil novecientos noventa y uno.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto a nombre de «NH Canarias, S. A." (Hotel Semíramis), representado por el Procurador don Francisco Alvarez del Valle García y defendido por Letrado, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 27 de junio de 1990 , conociendo de la demanda interpuesta ante la misma por doña Marisol , representada y defendida por el Letrado don José Ignacio Cestau Benito, contra «Semíramis Industrial, S. A.» y «NH Canarias, S. A. (Hotel Semíramis)», sobre despido.

Es Ponente el Excmo. Sr. don Antonio Martín Valverde.

Antecedentes de hecho

Primero

La parte actora interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social, contra expresada parte demandada en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que se declare el despido improcedente y se condene a la demandada a readmitir a la actora en su puesto de trabajo, o en caso de opción por la no readmisión, la indemnice, así como al abono de los salarios de la tramitación en ambos casos.

Segundo

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la misma, oponiéndose la demandada comparecida, según consta en acta. Y recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Tercero

Con fecha 27 de junio de 1990, se dictó Sentencia en la que consta el siguiente fallo: «Que estimando íntegramente la demanda formulada por la actora doña Marisol contra "Semíramis Industrial, S.

A." y "NH Canarias, S. A." (Hotel Semíramis) debo declarar y declaro la nulidad del despido, con las consecuencias de readmisión de la actora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que lo venía desempeñando y el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se ha producido el despido".

Cuarto

En la anterior Sentencia se declara probado: 1.° La actora ha venido prestando sus servicios por cuenta y dependencia de la empresa «Semíramis Industrial, S. A.» con la antigüedad de 12 de febrero de 1976, en el centro de trabajo del Puerto de la Cruz, con la categoría profesional de limpiadora con un salario de 79.733 ptas. mensuales en catorce pagas al año y 11.337 ptas. que percibe en concepto de suplidos durante doce pagas al año. 2.° La demandante explota en su propio domicilio situado en la Matanza, un establecimiento de peluquería en el que viene trabajando habitualmente y donde realiza peinados y cortes de pelo tanto a personas conocidas, amigas y compañeras de trabajo, como a desconocidas. 3.° La actora estuvo en situación de incapacidad laboral transitoria derivada de enfermedad común con un diagnóstico de dorsalgia desde el 9 de agosto de 1989 al 9 de marzo de 1990: Ello no obstante los días 26 y 31 de enero de 1990 la demandante realizó servicios de peluquería, compuesto de peinado y corte de pelo, a personas desconocidas para ella. 4.° La empresa demandada a raíz de la información obtenida y dada su condición de miembro del Comité de Empresa decide abrirle expediente contradictorio con fecha 8 de marzo de 1990 en el que señorabra como Instructor del mismo al Jefe de Personal. Tras la notificación de su apertura a la demandante y al Comité, se le tomó declaración a aquélla en presencia de un miembro de la representación de los trabajadores; se le puso en conocimiento el acta levantada por la Inspección de Trabajo, se formuló y se le dio traslado del pliego de cargos, confeccionó aquélla el pliego de descargos y se le comunicó en fecha de 4 de abril de 1990 carta de despido, cuyo tenor literal al obrar repetidamente en autos, verbigracia documento núm. 2 aportado por la actora, damos por reproducida. 5.° El día 23 de marzo de 1990 surtió efectos la sucesión empresarial producida entre «Hotel Semíramis» y la empresa «NH Canarias, S. A.» al asumir éste la condición de nuevo empresario. 6.° La actora en el momento del despido ostentaba la condición de miembro del Comité de Empresa. 1 ° Secelebró la perceptiva conciliación ante el SEMAC; con el resultado de «sin efecto».

Quinto

Por Auto de fecha 15 de noviembre de 1990, se declaró desierto el recurso de casación preparado por la empresa «Semíramis Industrial, S. A.», contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 1990, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife , en los autos 268/90 seguidos a instancia de doña Marisol contra «Semíramis Industrial, S. A.» y «NH Canarias, S. A.» (Hotel Semíramis) en reclamación por despido.

Sexto

Contra la Sentencia de 27 de junio de 1990, se interpuso recurso de casación por infracción de ley a nombre de «N.H. Canarias, S. A.» (Hotel Semíramis), y recibidos y admitidos los Autos en esta Sala por su Procurador don Francisco Alvarez del Valle García, en escrito de fecha 15 de enero de 1991, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándolo en los siguientes motivos: 1.° Al amparo del art. 167.1 del Texto Refundido del Procedimiento Laboral , por violación del art. 68.a) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1.568/1980, en relación con el art. 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo . 2° Al amparo del art. 167.5 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Decreto Legislativo 1.568/1980, de 13 de junio de 1980 , por error de hecho en la apreciación de la prueba documental obrante en autos. 3.° Al amparo del art. 167.1 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Decreto Legislativo 1.568/1980, de 13 de junio , por violación del art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley 6/1985, de 1 de julio de 1985 en relación al art. 89.2 del mismo Texto Refundido conforme a la doctrina jurisprudencial que reconoce la nulidad de la Sentencia por insuficiencia en la declaración de los hechos probados. Terminaba suplicando se dicte Sentencia que case y anule la recurrida.

Séptimo

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 22 de abril de 1991, lo que tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho

Primero

La actora alegó en su demanda no ser ciertas las imputaciones de la carta de despido, solicitando en consecuencia la improcedencia del mismo. Tal petición fue ratificada sin variación en el acto del juicio hasta llegar el trámite de conclusiones, en el cual, según consta en acta, se solicitó la nulidad del despido con base a que en el expediente de la actora no figuraba el trámite de audiencia a la representación legal de los trabajadores. La Sentencia de instancia estimó esta última petición de declaración de nulidad del despido con fundamento en los arts. 68.a del Estatuto de los Trabajadores (ET) y 111.2 de la Ley de Procedimiento Laboral de 1980 (LPL 1980 ), al entender que efectivamente se había omitido en el expediente contradictorio abierto para sancionar a la empleada el requisito preceptivo de oír al comité de empresa.

La entidad recurrente formula tres motivos de impugnación de dicha resolución de instancia. Uno de ellos (el segundo, en el orden del recurso, que vamos a analizar en primer lugar por razones de método) propone revisión de hechos probados, para añadir al numerado cuarto de la Sentencia diversos datos sobre la intervencion del órgano de representación del personal en el expediente contradictorio. De los otros dos motivos, que expresan discrepancia con la aplicación del derecho, el primero alega que la empresa recurrente cumplió el requisito de dar audiencia al comité de empresa al informarle del expediente y requerir su participación en el mismo en los términos propuestos en la revisión fáctica. El tercer motivo (que no tiene sentido más que como subsidiario de los anteriores) propugna la nulidad de la Sentencia por insuficiencia de hechos probados.

Segundo

Figura en hechos probados la comunicación al comité de la apertura del expediente, documentada en el folio 60 de los autos; en este documento consta la invitación a dicho órgano representativo a acompañar a la empleada en su declaración en el expediente.

En el acta núm. 1 del expediente, suscrita por el instructor, la expedientada y dos miembros del comité de empresa, se consigna que se hizo entrega a cada una de las partes de los escritos de comunicación del expediente contradictorio de la Sra. Marisol , y se muestra a ambos el mismo con los documentos que lo forman; el escrito de comunicación del expediente contiene la imputación que lo motiva («dedicarse a ejercer actividad laboral estando en incapacidad laboral transitoria y cobrando las prestaciones de la Seguridad Social y el complemento económico establecido») y la eventual calificación de la misma («fraude, deslealtad y transgresión de la buena fe contractual»); los dos miembros del comité están presentes «no encontrándose don Cesar . Presidente del comité de empresa» y a ruego de este último; los documentos que forman el expediente en el momento de este acta son todos los de carácterinstructorio salvo el informe de la Inspección de Trabajo al que nos referiremos luego.

Es cierta la afirmación que propone añadir al hecho probado cuarto el motivo segundo del recurso sobre el nombramiento del día siguiente de la reunión a que se refiere el acta núm. 1 citada de un asesor sindical «en calidad de asesor del comité de empresa», para la asistencia de la actora en el expediente que se le había incoado; tal nombramiento figura en el folio 63 de los autos en documento suscrito (aparte por el instructor del expediente) por cinco firmas bajo el epígrafe «Fdo. El comité de empresa».

Consta también en fin, en los autos (documento del folio 64) la recepción por el comité de empresa de un escrito del instructor del expediente en el que se daba cuenta de un informe de la Inspección de Trabajo unido al expediente. Tal informe confirmaba la actividad empresarial «sumergida» de la trabajadora expedientada de la que había sido acusada por la empresa.

El recurso solicita la incorporación de todos estos datos en el relato táctico de la Sentencia, solicitud a la que debe accederse habida cuenta que los mismos son relevantes para el enjuiciamiento del caso y fluyen de manera directa de los documentos invocados, que están incorporados en los autos.

Tercero

De acuerdo con la doctrina de la Sala el requisito de audiencia a la representación de los trabajadores establecido en el art. 68.a del Estatuto de los Trabajadores no debe entenderse cumplido con la mera notificación de la apertura del expediente disciplinario. Es necesaria, como dice la Sentencia de 9 de febrero de 1988 , la comunicación del expediente íntegro o de la propuesta conclusiva del mismo.

En el presente caso pueden entenderse cumplidas una y otra. El comité de empresa ha tenido acceso desde el principio a todos los documentos de la instrucción, y además se ha hecho representar en las actuaciones por un asesor nombrado ad hoc con facultades de asistencia a la trabajadora expedientada. La mayor o menor efectividad de esta asistencia no es cuestión, evidentemente, de la que deba responsabilizarse la empresa, como tampoco depende de su esfera de actuación el que el propio comité no haya expresado de manera directa su parecer sobre el objeto del expediente. La obligación de la empresa se contrae a suscitar dicha participación o intervención mediante la información oportuna; y de los hechos recogidos en el apartado anterior resulta que tal invitación a intervenir ha tenido lugar y tal información ha sido cumplidamente suministrada.

Cuarto

El razonamiento anterior conduce a la estimación del motivo primero del recurso sobre infracción en la Sentencia de instancia de los preceptos que regulan el referido trámite de audiencia a los representantes legales de los trabajadores. Procede, en consecuencia, estimar la petición de casación y anulación de la Sentencia de instancia, lo que hace innecesaria la consideración del motivo tercero del recurso.

Quinto

Para el supuesto en que nos encontramos de casación por infracción de ley o doctrina jurisprudencial, el art. 1.715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) ordena que la Sala resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que está planteado el debate. Este mandato legal nos obliga en el caso a entrar en la valoración de la procedencia o improcedencia del despido que está en el origen del litigio. El resultado de tal valoración es, de acuerdo también con la doctrina de la Sala sobre las actividades u ocupaciones del trabajador en situación de incapacidad laboral transitoria, la declaración de procedencia del despido.

Es cierto que a este supuesto de ocupación incompatible o contradictoria con la declarada incapacidad laboral la jurisprudencia ha aplicado en numerosas Sentencias (de las que son ejemplo las de 4 de octubre de 1985 y de 17 de junio de 1988) los criterios de individualización y proporcionalidad que matizan la imposición de la sanción de despido. Pero en el caso enjuiciado la gravedad de la falta es evidente, a la vista de la larga duración de seis meses de la inasistencia injustificada, y de la conducta de simulación observada. Ni las circunstancias de la enfermedad alegada (dorsalgia), ni las de la ocupación desarrollada (trabajo de peluquería de señoras) desvelan la existencia de alguno de los factores atenuantes que ha señalado la jurisprudencia, y que se sintetizan en la Sentencia de 29 de enero de 1987. Corresponde, por tanto, a la conducta de la actora la calificación de transgresión grave de la buena fe contractual, incluida como causa de despido en el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, pronunciamos el siguiente,

FALLO

Estimamos el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por «NH Canarias, S. A.» (HotelSemíramis), contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 27 de junio de 1990 , en autos seguidos a instancia de doña Marisol , contra «Semíramis Industrial, S.

A.» y «NH Canarias, S. A.» (Hotel Semíramis), sobre despido. Casamos la Sentencia de instancia y anulamos sus pronunciamientos. Declaramos procedente el despido de doña Marisol . Ordenamos la devolución al recurrente de todas las cantidades consignadas para recurrir. Absolvemos a la empresa «NH Canarias, S. A.» (Hotel Semíramis) de la pretensión frente a ella ejercitada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de esta Sentencia y comunicación.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Rafael Martínez Emperador.-Víctor Fuentes López.-Antonio Martín Valverde.-Rubricados.

Publicación: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Antonio Martín Valverde, hallándose celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.

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