STS, 24 de Junio de 1991

El Auto recurrido dispuso: "Se desestima en todas sus partes y pretensiones la excepción propuesta por el Sr. Defensor, sin que haya lugar tampoco al planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad alguna." Los hechos que dieron lugar a esta resolución fueron los siguientes:

"Comunicada la presente Causa al Defensor del procesado a fin de que en término legal evacuase el trámite de conclusiones provisionales, hizo aquél uso del derecho que le concede el art. 287 de la vigente Ley Procesal Militar y, absteniéndose de formular el escrito de conclusiones, presentó en su lugar otro, dentro de tercero día, por el que propone la excepción de incompetencia de jurisdicción. Con cita de los arts. 14, 16, 30.2, 117.5 y 163 de la Constitución Española, 1.°3 de la Ley 48/1984, de 26 de diciembre , reguladora de la objeción de conciencia y de la prestación social sustitutoria, 2.° 3 de la Ley Orgánica 8/1984, también de 26 de diciembre , por la que se regula el régimen general de la misma objeción de conciencia, y 127 y 128 del vigente Código Penal Militar, expone en síntesis el proponente que, de haber de ser considerado su defendido como presuntamente responsable de algún delito, no sería éste el ilícito castrense de negativa al cumplimiento del servicio militar, por el que la causa se sigue en esta jurisdicción, sino más bien el común de negativa al cumplimiento de la prestación social sustitutoria, competencia de la ordinaria. Y ello -viene a decir-, porque su defendido no es militar, supuesto que jamás llegó a incorporarse a filas, alegando para ello su derecho a la objeción de conciencia o "más bien la insumisión", bien que fuera de los trámites procedimentales prevenidos en la Ley reguladora antes citada, por no ser ésta al parecer de su agrado por entender que la Ley de Objeción de Conciencia y la prestación sustitutoria que en la misma se establece no garantiza la no colaboración con la Institución Militar. De manera que sólo mediante la ficción legal contenida en el art. 128 del Código Penal aludido podría reconocerse en la persona del procesado la condición militar indispensable, a su juicio, para la sumisión a los Tribunales de lo Castrense; ficción legal aquélla que el Sr. Defensor, por su parte, entiende debe reputarse anticonstitucional y plantearse en sus méritos ante el Tribunal Constitucional la correspondiente cuestión."

Contra el referido Auto, preparó el Defensor de don Jose Manuel recurso de casación con base en un único motivo: "infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el párrafo final del art. 325 de la Ley Orgánica Procesal Militar , concretamente por infracción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, garantizado en el art. 24.2 de la Constitución Española, y de aplicación inmediata, según el art. 53.1 de la misma". Habiendo sido tenido por preparado el recurso y, cumplido el trámite de comparecencia ante esta Sala, se ha interpuesto, con fecha 27 de marzo de 1991 , el presenteen el que el motivo citado ha sido desarrollado en forma que puede resumirse así: el recurrente no es militar y ha ejercido, además, su opción de no serlo, aunque haya sido por una vía no reglamentaria, puesto que también rechaza de raíz la prestación social sustitutoria; la jurisdicción militar no puede moverse sino con carácter excepcional y en el ámbito estrictamente castrense, circunstancias no concurrentes en el supuesto que ha dado lugar a la causa; si se estimase que la competencia de la jurisdicción militar está atribuida por virtud de la ficción legal del art. 128 del Código Penal Militar, que atribuye la condición de militar al sujeto activo del art. 127 , tal conclusión habría de rechazarse por inconstitucional; la inconstitucionalidad del art. 127 sólo puede entenderse en relación con el 128 , tal como se hace constar en el voto particular de un Magistrado del Tribunal Constitucional en la cuestión de inconstitucionalidad 545/1990 , al que el recurrente sigue con fidelidad; al no haberse abordado este problema por aquel alto organismo, la cuestión ha quedado abierta y no resuelta por la Sentencia dictada en aquella cuestión; la inconstitucionalidad no concurre en el tipo definido en el art. 127 , sino en su sumisión al conocimiento de la jurisdicción militar basada en una analogía in malam partem, por lo que, en su caso, habría de plantearse la cuestión de inconstitucionalidad sobre el art. 128 del Código Penal Militar; finalmente, estima el recurrente que la excepcionalidad de la jurisdicción militar derivada del art. 117.5 C.E . que es interpretado en sentido restrictivo entendiendo que aquélla sólo cabe cuando, dentro del ámbito estrictamente castrense, se ha declarado además el estado de sitio.

El Fiscal Togado se opone al recurso y precisamente partiendo de la Sentencia que el Tribunal Constitucional dictó en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 545/1990 y del informe que, en dicha cuestión, emitió la Fiscalía General del Estado, para el que "el ámbito estrictamente castrense" posee un límite mínimo y otro máximo que deben ser valorados por la Ley, siempre con respeto a los principios constitucionales, pero en consideración a los bienes protegidos. La inclusión del art. 127 del Código Penal Militar no puede ser considerado desorbitado o extensivo del art. 117.5 C.E ., por lo que es rechazable toda la argumentación del recurrente. De igual manera se rechaza la interpretación restrictiva del mencionado art. 117.5 a la que se llega en el recurso por ser contraria a la interpretación doctrinal y jurisprudencial del mismo.

No habiendo sido solicitada la celebración de vista por el recurrente y estimando expresamente el Excmo. Sr. Fiscal Togado que dicho trámite era innecesario, se acordó por la Sala señalar el día 19 de junio de 1991 para la deliberación, lo que efectivamente se llevó a cabo.

Fundamentos de Derecho

El problema planteado podría rechazarse ya desde ahora, habida cuenta del contenido de la Sentencia núm. 60/1991, de 14 de marzo, del Tribunal Constitucional , recaída en la cuestión de inconstitucionalidad 545/1990, que resolvió sobre el art. 127 del Código Penal Militar, manifestándose de modo expreso tanto sobre la constitucionalidad del tipo en sí mismo, como sobre la de su inclusión en el Cuerpo legal en que se encuentra y la consecuente atribución de su conocimiento a la jurisdicción militar. Sin embargo, la utilización de argumentos que, a juicio del recurrente, no fueron recogidos ni, por tanto, resueltos por aquel alto Tribunal, nos obliga a no resolver sin hacer un previo estudio de aquéllos, para lo que habremos de seguir, en lo posible, el mismo orden que se sigue en el recurso.

El proceso lógico de éste comienza con una primera afirmación a la que, siquiera sea con brevedad, hemos de dedicar nuestra atención: "nuestro representado -se dice en la página 2 del recurso- no es militar y expresamente había manifestado su opción, que el ordenamiento le ofrece, de no serlo jamás". Esta premisa, puesta después en relación con lo dispuesto en el art. 128 y éste con el 127 , ambos del CPM., es la que conduce, en definitiva, a la pretendida incompetencia de la jurisdicción militar y la consiguiente infracción del art. 24.2 CE . La afirmación no es rechazable en sí misma -al menos en parte-, pues es claro que el recurrente no es militar. Lo que sí es rechazable, y quizá no es del todo irrelevante para este asunto, es el procedimiento seguido para hacer valer su opción por la objeción de conciencia, que nos hace retroceder, en el tiempo, a las etapas históricas de la justicia privada, con olvido de que, en el moderno Estado de Derecho, toda persona queda sometida al ordenamiento jurídico -que surge de la sociedad misma-, aunque en todo o en parte pueda éste ser objetado en el plano teórico o hasta mentalmente rechazado. Pero, aun admitiendo esta libertad de crítica, es obvio que la conducta que responde al puro principio primitivo de tomarse la justicia por su mano, propia de épocas afortunadamente superadas pero a las que insistentemente pretenden trasladarnos de nuevo los autocalificados de "insumisos", es manifestación de grave insolidaridad. El recurrente, que alardea de ello, incurre, además, en contradicción pues, basada su postura en el ejercicio de un derecho que le reconoce la Constitución, pretende ejercerlo, no de acuerdo con lo que ésta dispone, es decir, de conformidad con lo que la Ley haya específicamente regulado (como exige el art. 30.1 CE .), sino encomendándose a su propia y exclusiva opinión, con lo que a su insolidaridad añade la arbitrariedad. Y, en conclusión, el punto de ! partida del recurso resulta rechazable, pues su derecho a la objeción no ha sido realmente ejercitado al no haber sido legalmenteejercitado. Lo que ocurre es que, a nuestros efectos, la condición de militar de la que el recurrente reniega es, como se verá, radicalmente indiferente.

La cuestión se centra, realmente, en el carácter supuestamente excepcional de la jurisdicción militar y en la posible vulneración del art. 117.5 CE . y, por tanto, de su art. 24.2 , como consecuencia de la atribución de competencia a aquélla en el asunto que nos ocupa. El recurrente se inspira para su argumentación, como ya se dijo, en el voto particular que uno de los Magistrados del Tribunal Constitucional emitió con motivo de la cuestión de inconstitucionalidad 545/1990 , al que se remite con reproducción prácticamente íntegra del mismo. Siguiendo esta tesis, se considera que en la conexión existente entre los arts. 127 y 128 CPM .-no tenida en cuenta por el TC en su Sentencia- es donde realmente radica la inconstitucionalidad del primero. Al no ser ni querer ser militar el recurrente y al asimilársele, sin embargo, a tal por virtud de lo dispuesto en el art. 128 , se incurre en una analogía in malam partem que implica una ampliación exorbitante y, por tanto contraria a la Constitución, de la jurisdicción militar. Semejante tesis es más que discutible: el art. 128 , ciertamente de muy defectuosa redacción, pero cuyo fin es puramente interpretativo y de alcance muy limitado, poco o nada tiene que ver, a nuestro juicio, con el problema competencial. En primer lugar, es dudoso que tal artículo pueda ser referido al 127 -a pesar de estar éste expresamente citado-, ya que este precepto para nada habla de "militares", sino de españoles, término éste que no es interpretable a la luz del art. 128 que lo que hace es incluir en el concepto de militar a mozos y reclutas respecto a tipos que pueden tenerles como sujeto activo al tiempo que 19 también pueden serlo militares en el sentido del art. 8.° del CPM . sólo en aquellos artículos (de los cuatro incluidos en el 128 ), en el que dicho concepto se utiliza para definir el sujeto activo podrá jugar la interpretación extensiva: es decir, en los arts. 125 y 126, pues el 124 que tiene como sujeto específico a los reclutas, tampoco precisa de interpretación. En segundo término, aunque a los solos efectos de examinar todos los puntos de vista planteados pudiésemos admitir que entre los arts. 127 y 128 hay alguna relación, nos resultaría difícilmente comprensible lo que el art. 128 quisiera significar, pues la esencia del tipo delictivo del 127 no cambia sea considerado su autor civil (que es lo que es), sea asimilado a militar. Es bien sabido que la competencia de la jurisdicción militar nunca queda determinada ratione personae -como ocurría bajo la vigencia del anterior Código de Justicia Militar antes de sus reformas finales-, sino exclusivamente en atención a la naturaleza de los hechos y a su concreta relación con la esfera de lo castrense. La determinación de lo castrense deriva, a su vez, del bien jurídico protegido, de los intereses sobre lo que la acción recae, de los fines mismos que a las Fuerzas Armadas atribuyen los arts. 8 y 30 de la Constitución y, en ocasiones, pero nunca exclusivamente, de la condición del sujeto activo. Es cierto que los más de los delitos tipificados en el Código Penal Militar quedan definidos en función de un sujeto activo militar, pero ello es así porque la esencia del tipo lo requiere. En otras palabras, cuando el sujeto militar es integrante de la naturaleza castrense de un determinado hecho, el sujeto forma parte inseparable de la esencialidad del tipo. Pero no se excluye, a priori, la posibilidad de tipos que, siendo esencial y estrictamente castrense, puedan tener como sujeto activo a persona no militar. Tal es el supuesto del art. 127 CPM ., cuyo sujeto activo no es que no sea militar, sino que no puede ser militar. Y, en tales condiciones, cabe preguntarse cuál pueda ser la repercusión del art. 128 en la aplicación del 127 ; y no cabe más que una respuesta: ninguna. Que se asimile o que no se asimile a militar, el sujeto activo es sólo y siempre el mismo: un español útil para el servicio militar llamado a cumplir una concreta obligación que le impone la Ley y sólo desde que ha sido llamado a ella. Sin el art. 128 , la situación sería idéntica y es rechazable la idea contraria. Cuando el Tribunal Constitucional en su citada Sentencia (fundamento 3), se refiere a criterios de determinación de lo estrictamente castrense, habla de todo aquello que tiene relación con la naturaleza del delito, con los intereses protegidos, con los fines de las Fuerzas Armadas, con el carácter militar de las obligaciones o deberes cuyo incumplimiento se tipifica como delito y "en general, con que el sujeto activo del delito sea considerado uti miles, por lo que la condición militar del sujeto al que se imputa el delito ha de ser también elemento relevante para definir el concepto de lo estrictamente castrense". Es decir, que la condición militar del sujeto es uno más de los elementos a tener en cuenta para decidir si una determinada conducta pertenece o no al ámbito estrictamente castrense, pero ni es elemento esencial, ni es elemento único, sino tan sólo un dato relevante más a tener en cuenta. Pretender que sólo la acumulación de todos aquellos ingredientes sería justificante de la atribución del conocimiento de un hecho a la jurisdicción militar, sería tanto como anular ésta en contra de la propia Constitución.

Distinto problema, naturalmente, es el de si este concreto delito definido en el art. 127 , cuya esencia, por afectar a deberes de carácter claramente militares, lo inserta de una manera casi natural en el ámbito estrictamente castrense, podría ser sustraído a la jurisdicción militar y sometido a la ordinaria. La respuesta siempre sería afirmativa. Pero la solución que el legislador le ha dado en este momento es, además de lógica, constitucional, como ha señalado el órgano competente para ello en la ya muchas veces citada Sentencia 60/1991 . La pretendida relación con el art. 128 es, pues, a juicio de esta Sala, rechazable; pero también hemos de pronunciarnos sobre la alegada inconstitucionalidad de este precepto. La definición de militar que aparece a los efectos penales en el art. 8 CPM ., es de pura legalidad ordinaria: el legislador pudo incluir en el concepto también a quienes antes de prestar su servicio militar, están ya sujetos alcumplimiento de obligaciones de índole castrense y que derivan, precisamente, del deber constitucionalmente impuesto de defender a España (art. 30.1 CE .). No lo hizo, pero la consideración de esas personas como militar a los solos y limitados efectos de lo dispuesto en los artículos incluidos en el 128 es también de legalidad ordinaria. No cabe decir que con ello se infrinja precepto constitucional alguno, antes bien, se da cumplimiento a lo constitucionalmente ordenado. Ni, a nuestro juicio, se sigue de ello una desorbitación de la jurisdicción militar, razón por la que entendemos que no cabe el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad alguna.

El recurrente, tras seguir con fidelidad al ya repetido voto particular, se aparta de él al final de su escrito a fin de insistir en la excepcionalidad de la jurisdicción militar, aportando una nueva interpretación del art. 117.5 CE. Fundamentalmente pretende que el párrafo 5 del art. 117 citado, exige, para el reconocimiento de la jurisdicción militar, que ésta se mueva siempre dentro del ámbito estrictamente castrense, pero siempre y cuando esté declarado el estado de sitio, haciendo así, de dos circunstancias distintas, una exigencia acumulativa. La pretensión es rechazable, pues, además de gramaticalmente insostenible, va en contra de los propios orígenes, elaboración y fines del precepto constitucional. Lo que establece tal párrafo es que la jurisdicción militar tendrá competencia en tiempo de paz, sólo en el ámbito estrictamente castrense, y que tal competencia podrá ser alterada y ampliada, en los supuestos de declaración del estado de sitio, tal como efectivamente se ha previsto en el art. 35 de la LO. 4/1981, de 1 de junio , de los estados de alarma, excepción y sitio, por la que se desarrolló el art. 116 CE . Pero no sería prudente terminar aquí nuestro razonamiento sin salir al paso de la pretendida excepcionalidad de la jurisdicción militar en la que repetidas veces insiste el recurrente y también el voto particular en que se ha inspirado. Los tribunales excepcionales están prohibidos por el núm. 6 del art. 117 de la Constitución. La jurisdicción militar tiene, ciertamente, un carácter especial, que no excepcional. Podríamos decir de ella hoy que no es sino una jurisdicción especializada de la que, sometida en última instancia a una Sala del Tribunal Supremo, no puede predicarse que rompa la unidad jurisdiccional proclamada por la Constitución. Pretender, en tales condiciones, interpretaciones restrictivas que exceden de lo razonable y de lo que la propia Constitución establece, no puede responder sino a concepciones subjetivas que, por muy respetables que sean, nunca conducen a conclusiones dotadas de un mediano fundamento científico. La interpretación que ahora se nos propone y que la Sala debe rechazar de modo claro y sin que quepa ni la menor duda, pertenece a ese grupo de argumentaciones que, a fuerza de ver las cosas no como son, sino como subjetivamente se quieren mirar, llevan a conclusiones que no coinciden con la realidad del ordenamiento jurídico.

Menos convincente es la cita que, del art. 13 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio , hace el recurrente pues, con independencia de su inoportunidad -no se ve claro qué aporta a los argumentos generales del recurso-, no parece haber sido bien interpretado. El tiempo de guerra no es un concepto jurídico en sentido estricto, sino más bien una realidad de facto en la que cualquier país puede encontrarse, incluso involuntariamente, sin una previa declaración de guerra (art. 60.3 CE .) y sin una previa declaración del estado de sitio (art. 116 CE .). La sorpresa en el comienzo de los conflictos armados es hoy casi una regla general a la que el derecho no puede volver la espalda. La previsión de lo que pudiera ocurrir en trance tal no es una peligrosísima acuñación del legislador ordinario, sino una plausible precaución. Que en tiempo de guerra puede haber una potenciación de la jurisdicción militar parece una consecuencia lógica del propio art. 117.5 CE ., pues lo "estrictamente castrense" también aumenta. Y los supuestos incluidos en el art. 13 citado no pueden considerarse como peligrosa ampliación del ámbito competencial castrense: Cada uno de ellos tiene un fundamento que es su propia garantía. O derivan de una exigencia internacional (supuestos 1 y 4); o intervienen las Cortes Generales (supuesto 2); o proceden de una situación en la que la presencia de otra jusridicción que no sea la militar resulta inviable (supuesto núm. 3).

Por todo ello es de rechazar este último argumento que, en desarrollo del motivo de casación, aporta el recurrente y en consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Procurador don Javier Iglesias Gómez en nombre y representación de don Jose Manuel contra Auto dictado por el Tribunal Militar Territorial primero por el que se desestimó la excepción de incompetencia de jurisdicción en la causa núm. 16/9/1989, resolución que confirmamos en todas sus partes. Póngase esta Sentencia, a los debidos efectos, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial primero.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-José Jiménez Villarejo.-Arturo Gimeno Amiguet.-Francisco Javier Sánchez del Río y Sierra.-Rubricados.

Centro de Documentación Judicial