STS, 10 de Mayo de 1991

Ponente:ANGEL MARTIN DEL BURGO Y MARCHAN
Fecha de Resolución:10 de Mayo de 1991
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

Núm. 1.291.-Sentencia de 10 de mayo de 1991

PONENTE: Excmo. Sr don Ángel Martín del Burgo y Marchán.

PROCEDIMIENTO: Apelación.

MATERIA: Licencia municipal para el reparto de folletos en la vía pública. Principio de legalidad.

Discrecionalidad. Falta de motivación de los actos. Derogación singular de lo reglamentado.

Diligencia para mejor proveer.

NORMAS APLICADAS: Art. 10 Decreto 917/1967, de 20 de abril; arts. 21.11 y 79 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local; arts. 285 y 288 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las 1.291 Entidades Locales de 17 de mayo de 1952; art. 75 Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales, de 27 de mayo de 1955; art. 43.1.a L.P.A. art. 36 L.R.J.A.E .

DOCTRINA: Con la institución de las licencias no se transfieren facultades al particular que antes éste no tuviera, sino que se practica un control para asegurarse que al ejercitarse una de estas facultades no se lesionan intereses superiores de la comunidad, necesitados de una protección especial.

En la villa de Madrid, a diez de mayo de mil novecientos noventa y uno.

Visto el recurso de apelación interpuesto por "Industrial y Turística del Arenal, S. A.» y "Hotel Rodal,

S. A.", representado por el Procurador don Manuel Ortiz de Urbina bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, representado por el Procurador don Alejandro González Salinas, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada en 30 de mayo de 1988 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca , en recurso sobre Licencia Municipal para el reparto de folletos en la vía pública.

Antecedentes de hecho

Primero

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca se ha seguido el recurso núm. 1.222/1988, promovido por "Industrial Turística del Arenal, S. A." y "Hotel Rodal, S. A." y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Palma de Mallorca sobre Licencia Municipal para el reparto de folletos en la vía pública.

Segundo

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 30 de mayo de 1988 con la siguiente parte dispositiva: Fallamos: "Que desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de las sociedades "Industrial Turística del Arenal, S. A." y "Hotel Rodal, S. A.", contra el Decreto de la Alcaldía de Palma de Mallorca de fecha 4 de junio de 1986, denegatorio de la solicitud de licencia para el reparto de folletos de propaganda en mano en la vía pública, y contra el Decreto de la mencionada Alcaldía de fecha 31 de julio de 1986, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el anterior, debemos declarar y declaramos dichos actos administrativos conformes con el Ordenamiento jurídico, y, en su consecuencia, los confirmamos, sin hacer expresa mención en cuanto a lascostas del presente procedimiento".

Tercero

Contra la anterior Sentencia la parte recurrente interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, con emplazamiento de las partes ante este Tribunal (verificándose dentro de término); y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para votación y Fallo el día 26 de abril de 1991.

Visto, siendo Ponente el Excmo. Sr don Ángel Martín del Burgo y Marchán.

Fundamentos de Derecho

Primero

Recurren en apelación ante nosotros las empresas accionantes, al negarles la Alcaldía de Palma de Mallorca la licencia por ellas solicitadas para el reparto de folletos de propaganda en mano, en la vía publica, de discotecas, en resoluciones de 4 de junio y 31 de julio de 1986, y haber sido declaradas conforme a derecho las mismas por el Tribunal de instancia en la Sentencia que nos ocupa.

Segundo

Empieza por destacar dicho Tribunal el imperio del principio de legalidad en esta materia, lo que viene siendo repetido en cuantos recursos se debate ésta institución, constituyendo, por tanto, un conocimiento común entre los juristas. Pero no estará de más precisar el papel que dicho principio juega en estos casos, en los que no es preciso, por innecesario, recurrir al factor normativo concreto para la habilitación del ejercicio de la mayoría de las actividades humanas - excepto, claro está, las delictivas y prohibidas-, ya que las actividades monopolísticas cada vez se van achicando más y el ejercicio libre del comercio y la industria se ve cada vez más favorecido y hasta encumbrado en el moderno constitucionalismo y, sobre todo, en las nuevas directrices de la Comunidad Europea.

De ahí que el recurso a la norma se plantee en el momento en que se pone en cuestión las limitaciones que el ordenamiento puede oponer al libre ejercicio de un derecho subjetivo del administrado, ya que con la institución de las licencias no se transfieren facultades al particular que antes éste no tuviera, sino que se practica un control para asegurarse que al ejercitarse una de éstas facultades no se lesionan intereses superiores de la comunidad, necesitados de una protección especial.

Tercero

En el contrapeso entre la defensa de los intereses particulares de la persona y la de los generales de la sociedad, es lógico que merezca un tratamiento especial la actividad relacionada con la publicidad exterior, por corresponder a un fenómeno propio de la más moderna civilización, de aparición tardía, pero de desarrollo vertiginoso, como ya se reconocía en el Decreto 917/1967, de 20 de abril (en su Exposición de Motivos, en la que se hacía referencia al Decreto de 16 de abril de 1936 y a la Ley 61/1964, de 11 de junio ); actividad merecedora de un tratamiento especial- repetimos- por lo que tiene de novedosa y artificiosa.

Cuarto

Se trata, por lo dicho, de una actividad en la que el intervencionismo de la Administración encuentra mayores motivos para ejercerlo, pero sin que ello signifique que la misma cuente con carta blanca para actuar con plena discrecionalidad, ni mucho menos de forma arbitraria, o simplemente con criterios subjetivos cambiantes.

Esto quiere decir que el principio de legalidad tiene que volcarse en estos casos, incluso con más cuidado que en la mayoría de las actividades tradicionales, mejor definidas y contrastadas a lo largo de la historia en el enjuiciamiento de los supuestos de hecho en que se ponga en cuestión las limitaciones, que deban considerar legítimas; pero sin poder extender las mismas más allá que lo que el ordenamiento autorice y permita.

Quinto

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa la Sala de instancia ha refrendado unos acuerdos -los refrendos al principio- en los que lo único invocado para denegar la licencia solicitada por las empresas recurrentes ha sido lo establecido en el art. 10 del citado Decreto 917/1967 , dedicado tan sólo a considerar ilícita toda manifestación de actividad publicitaria que utilice la persona humana con la sola finalidad de servir de soporte material del mensaje o instrumento de captación de la atención. Supuesto que nada tiene que ver con el de autos, en el que la persona humana -el repartidor de folletos- no es soporte material del mensaje ni instrumento de captación de la atención (como es el ir vestido de una manera llamativa que resalte sobre el común de la gente), sino simple elemento para que ese reparto pueda efectuarse. Sin que este dislate quede corregido con la referencia a otros preceptos legales, como los contenidos en los arts. 21.11 y 79 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, en los arts. 285 y 288 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales de 17 de mayode 1952 y en el art. 75 del Reglamento de Bienes, de las mismas Corporaciones, de 27 de mayo de 1955; al concurrir en todos ellos la misma circunstancia anotada respecto al art. 10 del repetido Decreto 917/1967 ; no bastando que la actividad se desarrolle en la vía pública, cuando no existe una ocupación permanente, ni un uso privativo o anormal de la misma, para que la actividad en ella ejercida tenga que estar prohibida.

Sexto

Se hace preciso, por tanto, indagar si existe alguna norma prohibitiva del ejercicio de la publicidad en cuestión, ya que ni la persona repartidora de los folletos se convierte ella misma en el mensaje publicitario ni su deambular por las vías municipales priva a los demás de transitar por ellas.

Pero no nos vamos a conformar con descartar la normativa invocada por el Ayuntamiento demandado y por el Tribunal de Palma de Mallorca para dar por resuelta la litis, ya que la facultad de indagar en cada caso el derecho aplicable es indeclinable y vivo hasta el último momento en que un proceso termine definitivamente.

Séptimo

Para cumplir con este objetivo esta Sala dictó el proveído de 6 de julio de 1989, interesando, para mejor proveer, la traída a los autos de determinadas pruebas documentales, lo que ahora facilita nuestra tarea.

Este material nos permite comprobar que lo único existente hasta ahora en el municipio de Palma de Mallorca, contrario de una forma expresa al reparto de papeles y programas de mano, es un Bando de la Alcaldía de esa población de 5 de septiembre de 1975. Bandos que si en ocasiones constituyen manifestación de la potestad reglamentaria de la Administración, la mayoría de las veces se limitan a publicar o recordar disposiciones de las Leyes y Reglamentos generales y de las Ordenanzas (a éstos se refiere la Sentencia de 28 de diciembre de 1976). Constituyendo una prueba de la diferenciación y del distinto rango entre Ordenanzas y Bandos el que aquéllas formen parte del bloque de la legalidad urbanística, mientras que éstos quedan excluidos ( arts. 56 y 57 de la Ley del Suelo ).

Octavo

Pues bien, en una Ordenanza del mismo Municipio, de más rango que el Bando y publicada doce años después -en 1987-, la Ordenanza Fiscal, se somete a tributación por tasas la distribución de publicidad y los carteles de mano, a los que se impone el pago de 62,50 ptas el centenar de ejemplares o fracción por una sola vez (art. 9.° 1C.)

Y no se diga que se trata de una Ordenanza Fiscal, pues una cosa es que la jurisprudencia haya declarado que el abono de una tasa -en un caso determinado- no implique la concesión de la licencia, al no corresponder al resultado final del expediente, sino a la mera puesta en marcha del servicio de control provocado con la solicitud de la misma, y otra muy distinta que en una disposición de carácter general, como corresponde a una Ordenanza, se grave fiscalmente todo un sector de actividad (el reparto de folletos y programas de mano) que en un principio se presume autorizable.

Noveno

Aparte las razones expuestas sobre el sentido en que deba entenderse la Ordenanza Fiscal acabada de analizar, existen otras, ajenas por completo a toda fiscalidad, indicativas de la voluntad municipal de esta misma Corporación, sobre el problema que nos ocupa; las que se manifiestan en la Base

13.a, infine, de la Ordenanza de Actividades en las Vías y Espacios Libres Públicos, en la que se establece que el ejercicio de actividades publicitarias, cuestaciones, distribución de propaganda y similares queda sujeto a licencia municipal.

Precepto que presupone que, en principio, el otorgamiento de licencia pare este tipo de actividades es factible, como regla general, pero con la reserva de la previa licencia, que no ha de servir, por la contradicción radical que ello supondría, el anular lo que el propio precepto permite y regula. Porque el control previo podrá servir para impedir la publicidad de actividades ilícitas, inmorales o contrarias al orden público, pero no para que arbitrariamente la licencia se conceda o no según el parecer que se tenga en cada momento y por los agentes y autoridades de turno.

En el supuesto de autos, además, la licencia ha sido denegada con falta de motivación del acto, a pesar de la obligación del cumplimiento de este requisito, por constituir una limitación en el ejercicio de derechos subjetivos ( art. 43.1.a) de la Ley de Procedimiento Administrativo ), puesto que a falta de motivación equivale la expresada a través de una norma que nada tiene que ver con el supuesto de hecho de que se trata.

Décimo

Es posible que en el ánimo de los acuerdos recurridos, e incluso en el del juzgador de instancia, haya pesado el informe de la Asesoría jurídica municipal, contrario a la expedición de esta licencia, indicando que normalmente el destino de las hojas de propaganda es el suelo, contribuyendo a su suciedad e insalubridad. Indicación que la experiencia nos hace ver que, desgraciadamente, porinsuficiencia de la educación ciudadana, ello ocurre con frecuencia. Mas la solución no debe venir dada por una derogación singular de lo reglamentado, contrariando el veto impuesto por el art. 30 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , sino eligiendo bien la imposición de la obligación, al beneficiario de la licencia, de adoptar las medidas necesarias para evitar el ensuciamiento de la vía pública, como permite la misma Ordenanza en la Base 4.a-7-3; o prohibiendo la actividad en determinadas vías o lugares; bien dictando una nueva Ordenación, prohibiéndola en absoluto, si considera correcto jurídicamente llegar a tal extremo.

Undécimo

Por todo lo expuesto procede estimar el presente recurso de apelación y revocar, por consiguiente, la Sentencia impugnada, por disconforme con el Ordenamiento jurídico. Sin que existan motivos para una especial imposición de costas.

FALLAMOS

FALLAMOS

Que estimado el presente recurso de apelación núm. 1.222/1988, promovido por la representación procesal de "Hotel Rodal, S. A." y por "Industrial y Turística del Arenal, S. A.", frente a la Sentencia de la Sala de la Jurisdicción de la antigua Audiencia Territorial de Palma de Mallorca, de 30 de mayo de 1989 , debemos revocar y revocamos la misma, por no conforme a derecho. Debiendo el Ayuntamiento demandado expedir las licencias solicitadas. Y sin costas.

ASI, por esta nuestra Sentencia que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Javier Delgado Barrio.- Juan García Ramos Iturralde.- Ángel Martín del Burgo y Marchán.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr don Ángel Martín del Burgo y Marchán, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretaria, certifico.- María Dolores Mosqueira.- Rubricado.