STS, 17 de Mayo de 1991
| Ponente | ELADIO ESCUSOL BARRA |
| ECLI | ES:TS:1991:14457 |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 1.417.-Sentencia de 17 de mayo de 1991
PONENTE: Excmo. Sr don Eladio Escusol Barra.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacia. Autorización de apertura.
NORMAS APLICADAS: Arts. 3.°1 a) y 4.°2 RD. 909/1978; art. 2.°1 OM., de 21 de noviembre de 1979; arts. 48.2 y 87.1 LPA. art. 131 Ley Jurisdiccional .
DOCTRINA: Las limitaciones al establecimiento de Farmacias en la medida en que inciden sobre
un conjunto de derecho tutelado por la CE. exige que se ponderen bien las circunstancias que en
cada caso, concurran teniendo siempre en cuenta que de aparecer conflictos de intereses entre los
farmacéuticos establecidos y las necesidades de la salud, el conflicto debe resolverse en favor del
derecho a la salud.
En todo procedimiento para la apertura de oficinas de Farmacia que se inicie a petición del interesado o de oficio por el Colegio Provincial deben observarse fielmente la Ley de Procedimiento
Administrativo y lo dispuesto en el Real Decreto núm. 909/1978 .
En la villa de Madrid, a diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y uno.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo el recurso de apelación núm. 187/1989, interpuesto por don Lázaro , representado por el Procurador don José Guerrero Cabanes, y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel, contra la Sentencia, de 28 de noviembre de 1988, dictada por la Sala Segunda de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia .
Antecedentes de hecho
Don Lázaro , Licenciado en Farmacia, con fecha 27 de noviembre de 1984, solicitó del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, autorización para proceder a la apertura de una Farmacia en Alfaz del Pi, al amparo del art. 3.°1 a) del Real Decreto núm. 909/1987, de 14 de abril, y OM. de 21 de noviembre de 1979 . Iniciado el expediente, se participó tal circunstancia al Director Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y a los Farmacéuticos don Eusebio y doña María Dolores , pero no se abrió el plazo de publicidad de la solicitud, que determina el art. 4.°2 de dicho Real Decreto. Los Farmacéuticos don Eusebio y doña María Dolores , comparecieron en el expediente y se opusieron a la pretensión del actor alegando que desde la fecha de la apertura de la última farmacia, en 1979, el censo de población en Alfaz del Pi, no ha crecido los 5.000 habitantes que determina la legislación vigente.
La Junta del Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, por acuerdo de fecha 22 de marzo de 1985, denegó la autorización de la apertura de Farmacia solicitada, en base a que el crecimiento de población en Alfaz del Pi, entre los años 1979 y 1984, fue poco más de 1.300 habitantes.
Don Lázaro , mediante escrito de fecha 15 de mayo de 1985, interpuso recurso de alzada contra el dicho acuerdo, señalando que en el municipio de Alfaz del Pi existen, como mínimo y en época baja 14.000 habitantes de hecho, por lo que solicitó el recibimiento a prueba. La prueba practicada en vía administrativa de alzada, refleja: a) Que con fecha 4 de mayo de 1978, la Subsecretaría de la Salud, autorizó a doña María Dolores , a la apertura de una Farmacia en Alfaz del Pi, al amparo del art. 5.°1 b) del Decreto de 31 de mayo de 1957 . b) Que el Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Alfaz del Pi, con fecha 14 de mayo de 1985, informó que, desde la perspectiva sanitaria, las dos farmacias existentes en el municipio, distantes una de otra 6 kilómetros (una instalada en el núcleo urbano y otra en la partida de Albir), son totalmente insuficientes para las necesidades de una población que en época baja se sitúa en 14.000 habitantes y en época estival se eleva a 30.000 personas.
El recurso de alzada fue desestimado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, por acuerdo de fecha 24 de octubre de 1985.
Don Lázaro , interpuso recurso contencioso-administrativo contra los acuerdos de la denegación de su petición en vía administrativa. En el proceso se practicó prueba a instancia del actor, entre la que cabe destacar las certificaciones del Secretario del Ayuntamiento de Alfaz del Pi, con el Visto Bueno del Alcalde, que tienen el siguiente contenido: a) Que en 1978, la población de derecho era 3.729 habitantes, en el año 1989 era de 5.484 habitantes y en el año 1987, 6.889 habitantes, b) Que en 1988, la población real del municipio es la siguiente: 26.500 personas en temporada estival y 10.600 personas en temporada invernal. El actor solicitó que se declare la nulidad de los acuerdos impugnados, que se le reconociera el derecho a la apertura de la Farmacia y que se le indemnizara por daños y perjuicios.
La Sala Segunda de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia, por su Sentencia, de 28 de noviembre de 1988 , estimó parcialmente el recurso en los siguientes términos: Declaró no conformes a derecho los actos impugnados que anuló; declaró el derecho que asiste al recurrente a obtener la Farmacia cuya apertura tiene solicitada, y declaró no ser procedente la indemnización de daños y perjuicios solicitada.
Contra la referida Sentencia, interpusieron recurso de apelación el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, que solicitó la revocación de la Sentencia y la declaración de ser conformes a derecho los acuerdos impugnados, así como la confirmación de la Sentencia en el particular que no reconoció indemnización por daños y perjuicios al actor. Subsidiariamente, interesó que, como máximo, se reconociera al actor el derecho a participar en el Concurso que el Colegio de Alicante debe convocar, si concurrieran las circunstancias exigidas, para la autorización de una tercera farmacia en Alfaz del Pi.
Dicha Sentencia fue también recurrida por el actor don Lázaro , pidiendo que se declare el derecho que tiene a ser indemnizado por los daños y perjuicios causados por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, en cuantía a determinar, en ejecución de Sentencia, y que se mantengan los demás pronunciamientos de la Sentencia.
En este recurso de apelación se han observado las prescripciones legales. La deliberación y Fallo tuvo lugar el día 14 de mayo de 1991.
Visto, siendo Ponente el Excmo. Sr don Eladio Escusol Barra.
Fundamentos de Derecho
Es necesario puntualizar que los actos administrativos que se impugnaron y que la Sentencia apelada anuló, son los siguientes: El acuerdo expreso del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, de 24 de octubre de 1985, y el acuerdo de 22 de marzo de 1985, de la Junta de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de Alicante, que son los acuerdos a los que se refiere la Sentencia apelada.
El demandante solicitó autorización para proceder a la apertura de una farmacia en Alfaz del Pi, al amparo del art. 3.°1 a) del Real Decreto núm. 909/1979, de 14 de abril, y de la OM., de 21 de noviembre de 1979. El art. 3.°1 de dicho Real Decreto contiene la siguiente regla general: "El número totalde oficinas de Farmacia para la dispensación al público de especialidades farmacéuticas en cada municipio, no podrá exceder de una por cada 4.000 habitantes.» Dicho precepto, no obstante, contempla algunas circunstancias que de ser contrastadas y probadas, constituyen excepciones a la regla general: Así, el apartado a) -que es en el que se ampara el actor- faculta para instalar una nueva farmacia "cuando las cifras de población del municipio de que se trate, se han incrementado, al menos, en 5.000 habitantes", tomando como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiere abierto al público la última oficina de Farmacia.
Las limitaciones al establecimiento de farmacias, en la medida en que inciden sobre un conjunto de derechos tutelados por la CE. (el derecho a la protección de la salud, el derecho a la igualdad efectiva de los interesados en la apertura de farmacias o el derecho al libre ejercicio de la profesión farmacéutica), exige que se ponderen bien las circunstancias que en cada caso concurran, teniendo siempre en cuenta que de aparecer conflictos de intereses entre los farmacéuticos establecidos y las necesidades de la salud, el conflicto debe resolverse en favor del derecho a la salud.
Por otra parte, es de señalar, que en todo procedimiento para la apertura de nuevas oficinas de farmacia que se inicie a petición del interesado o de oficio por el Colegio Provincial, deben observarse fielmente la Ley de Procedimiento Administrativo y lo dispuesto en el Real Decreto núm. 90/1978 . Las normas específicas que rigen el procedimiento de elaboración de los actos relativos a la apertura de oficinas de Farmacia al amparo del art. 3.°1 a) del Real Decreto núm. 909/1978, exigen preceptivamente que se abra un período de información pública (art. 4.º2 del Real Decreto citado, y art. 2.°1 de la OM., de 21 de noviembre de 1979 ). La apertura de la información pública que exige el procedimiento de apertura de nuevas farmacias, mira a amparar los derechos de quienes, en cuanto interesados, puedan quedar afectados por la resolución que dicte el órgano administrativo competente. La Ley de Procedimiento Administrativo contempla la información pública como trámite facultativo (art. 87.1), pero la normativa sobre apertura de farmacias existe tal trámite con carácter preceptivo y esencial, porque quiere que el procedimiento esté abierto a cualquier persona a la que, reuniendo las condiciones precisas, pueda afectar. En definitiva, en el caso que nos ocupa, el expediente administrativo refleja que el trámite esencial de información pública no fue cumplido por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, con lo que no se dio oportunidad a los posibles interesados a conocer el exacto objeto del procedimiento. Y siendo tal trámite garantía de los derechos o intereses afectados, la omisión del mismo es determinante de la invalidez del procedimiento de elaboración del acto, en aplicación del art. 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo , porque produce indefensión de terceros interesados.
Al aplicar la anterior reflexión, al caso concreto que nos ocupa, es de tener en cuenta que el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, en su escrito de contestación a la demanda, al oponerse a la petición de indemnización de daños y perjuicios, se expresó en el sentido de que, aparte la cuestión del incremento de población, en Alfaz del Pi, para conceder la autorización tenia que haberse tramitado el expediente en la forma prevista en el mencionado art. 4.° del Real Decreto núm. 909/1978 y en los arts. 2.°, 4.°, 5.° y 6.° de la Orden de 21 de noviembre de 1979 . Tal postura fue reiterada en el escrito de conclusiones, y en sus alegaciones ante esta instancia.
La Sentencia apelada, para anular los acuerdos impugnados y declarar el derecho del actor a obtener una farmacia cuya apertura tiene solicitada, se desvió del marco concreto legal, al amparo del cual se solicitó la apertura de la farmacia y se inició y siguió el expediente administrativo. En efecto, en el Fundamento jurídico quinto de la Sentencia apelada se dice literalmente que "pese a la insuficiente constancia probatoria en Autos, de haberse producido el incremento de población de al menos 5.000 habitantes que constituiría presupuesto de aplicación del art. 3.°1 a) del Real Decreto 909/1978 -habida cuenta de la inexistencia de censos en la evolución de la población de facto-, no obstante, no es precisa la invocación de tal supuesto excepcional, cuando se da el supuesto de hecho que constituye premisa de la regla general".
El anterior razonamiento de la Sala de instancia no puede ser aceptado, puesto que siendo así que el Decreto de 1978 establece junto al régimen general de apertura de oficinas de Farmacia, otros regímenes especiales [(uno de ellos el que se contempla en el art. 3.°1 a)], resolver el recurso contencioso-administrativo, aplicando el régimen general al que no se refiere el procedimiento administrativo, significa tanto como separarse del objeto del proceso, o pretensión formulada en vía administrativa.
Todo lo anteriormente razonado -falta el trámite esencial de información pública y porque el Tribunal de instancia resolvió fuera del marco estricto de la pretensión formulada en vía administrativa-, conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Territorial de Valencia por el "Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España». La estimación dedicho recurso, nos lleva a revocar la Sentencia apelada, y a decretar la nulidad de las actuaciones en el procedimiento administrativo, por la falta del trámite esencial de información pública. La nulidad de actuaciones, por falta de información pública, conduce a la necesidad de que se tramite el procedimiento administrativo con arreglo a derecho, y no se desconozca ni el derecho del peticionario, ni de ningún otro interesado.
El demandante, ante esta Sala, pide la confirmación de la Sentencia excepto en lo relativo a la indemnización de daños y perjuicios. La pretensión del actor de que se declare que le asiste el derecho a ser indemnizado por daños y perjuicios, debe ser rechazada, por no ser procedente. Debe señalarse que, en este punto, la apreciación de la Sala de instancia, debe confirmarse. El demandante señala que el Colegio Oficial de Farmacéuticos tuvo una actuación incorrecta. Nos expresa, pues, el demandante y hoy apelante, un concepto jurídico indeterminado, que obliga al examen del expediente, teniendo en cuenta la imputación que aquél hace a dicho Colegio Oficial. Pero, salvo lo que ya se ha expuesto en orden a la falta del trámite esencial de información pública, a dicho Colegio no se puede achacar tardanza en la resolución del expediente. El colegio resolvió en tiempo prudencial, y teniendo en cuenta que la indemnización de daños y perjuicios no puede apoyarse en cómo se interpreta y aplica la norma por parte de la Administración (lo que fue objeto de análisis y decisión en vía judicial en Primera Instancia y ahora por esta Sala), se llega a la conclusión de que la Sala de instancia, en este punto, decidió correctamente.
Por todo lo razonado, procede estimar en los términos que se dirá el recurso de apelación interpuesto por el "Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España", y desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Lázaro .
Teniendo en cuenta lo que dispone el art. 131 de la Ley Jurisdiccional , no se aprecian motivos para hacer pronunciamiento sobre las costas procesales.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
FALLAMOS
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, contra la Sentencia de 28 de noviembre de 1988, dictada por la Sala Segunda de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Valencia, en el recurso núm.
1.382/1985 , debemos revocar y revocamos dicha Sentencia. Y, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Lázaro , contra los acuerdos impugnados del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, de 22 de marzo de 1985, y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, de 24 de octubre de 1985; y debemos declarar y declaramos la nulidad de actuaciones en el procedimiento administrativo incoado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante, a partir de la omisión del trámite esencial de información pública, debiendo dicho colegio, tramitar dicho procedimiento con arreglo a derecho.
Debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la referida Sentencia, por don Lázaro .
Todo ello, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las cotas procesales.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Julián García Estartus.- Mariano Baena del Alcázar.-Eladio Escusol Barra.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Magistrado Ponente Excmo. Sr don Eladio Escusol Barra, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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