STS, 30 de Julio de 1991

Ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Madrid, fueron vistos los autos de juicio ordinario declarativo de menor cuantía, a instancias de la DIRECCION000 , contra la compañía mercantil Pardiñas, S. A., don Domingo , don Iván , don Germán , don Carlos y doña Estela , sobre negación de servidumbre.Por la parte actora se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó oportunos, para terminar suplicando al juzgado se dictase sentencia por la que con estimación total de la demanda, se declarase que los demandados carecen de cualquier título y de toda clase de derecho para imponer a la actora la servidumbre continua y aparente, que consiste en apoyar y sujetar a la fachada posterior de la casa indicada una chimenea para ventilación y conducción de gases y humos y, consecuentemente con tal declaración se condenase solidariamente a aquéllos a retirar a su costa la chimenea allí instalada, reparando por su cuenta y a su cargo los desperfectos que, con motivo de ello, se ocasionaren, dejando las cosas en el mismo estado en que se encontraban antes de que se llevase a cabo la instalación de aquélla, y se les apercibiese de que, en lo sucesivo, deberían abstenerse de perturbar a la actora en su derecho de propiedad sobre la referida fachada en la pretensión de servidumbre que no existen, todo ello con expresa condena en costas a los demandados.

Admitida a trámite la demanda, por los demandados don Domingo y la sociedad mercantil Pardiñas,

S. A, se procedió a contestarla, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos y terminaron suplicando al juzgado se dictase sentencia desestimando por completo la demanda, absolviéndoles libremente de la misma, imponiendo las costas causadas a la parte actora por su evidente mala fe.

En cuanto a los demás demandados se les tuvo declarados en rebeldía.

Por el juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de julio de 1988 , cuyo fallo es como sigue: "Fallo: Desestimando la demanda interpuesta por la representación de la DIRECCION000 , debo absolver y absuelvo de la misma a los demandados don Domingo , compañía mercantil Pardiñas, S. A. y don Iván , don Germán , don Carlos y doña Estela . Condena a la demandante en las costas procesales causadas.»

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y sustanciada la alzada, la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia en fecha 19 de mayo de 1989 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Granados Weil, en nombre y representación de la demandante DIRECCION000 de Madrid, contra la sentencia dictada el 26 de julio de 1988 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia número 2 de Madrid, en los autos de juicio de menor cuantía número 186/87 , de los que este rollo dimana y promovidos por la Comunidad de Propietarios actora contra don Domingo y la mercantil Pardiñas, S. A., que estuvieron representados en la instancia por el Procurador don Antonio Barreiro-Meiro Barbero y que no han comparecido en ésta, así como contra don Iván , don Germán

, don Carlos y doña Estela , que no han comparecido en ninguna de las dos instancias, y en ejercicio de acción negatoria de servidumbre, debemos revocar y revocamos la mencionada sentencia y en su lugar, estimando la demanda inicial, debemos declarar y declaramos que los citados demandados carecen de título y derecho para imponer a la comunidad actora la servidumbre de apoyo y sujeción a la fachada posterior de la casa comunitaria de una chimenea para ventilación y extracción de gases, ya instalada y debemos condenar y condenamos a los demandados a retirar a su costa la chimenea allí colocada, reparando por su cuenta y a su cargo los desperfectos que se ocasionen en la fachada y dejándola en el mismo estado anterior a la instalación, así como absteniéndose en lo sucesivo de perturbar a la actora en su derecho de propiedad sobre la referida fachada posterior; y sin hacer especial declaración en las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Por el Procurador de los Tribunales don Antonio Barreiro-Meiro Barbero, en nombre y representación de don Domingo y la compañía mercantil Pardiñas, S. A., se formalizó recurso de casación, que fundó en los siguientes motivos:

1. Inadmitido.

2. Inadmitido.

3. Inadmitido.

4. A tenor del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil , en relación a infracción del artículo 6.° 3 del Código Civil ; ya que el presente plazo está basado, en un fraude manifiesto de ley y al pretender (según el testigo) burlar la inspección municipal y sus ordenanzas, convirtiendo en todo caso en nulo el acto o compromiso.

5. A tenor del número 5 del artículo 1.692 de la misma Ley Procesal , en relación a infracción y falta de aplicación del artículo 1.116 del Código Civil .6.º También a tenor del ordinar 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la infracción e interpretación errónea del artículo 1.128 del Código Civil por la sentencia aquí recurrida.

7. A tenor del ordinal 5.° del artículo 1.692 de la citada Ley Procesal , por infracción y no aplicación por la sentencia recurrida -dicho sea también en términos de estricta defensa y con el debido respeto hacia la Sala- del artículo 7.° 2 del Código Civil .

8. A tenor del ordinal 5.° del artículo 1.692 de la reiterada Ley Procesal , por infracción a su vez y no aplicación del artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

9. A tenor del ordinal 5.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con una interpretación errónea del artículo 597 del Código Civil por la sentencia recurrida.

10. A tenor del ordinal 5.° del reiterado artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 23 de julio en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Matías Malpica y González Elipe.

Fundamentos de Derecho

La DIRECCION000 de Madrid, promovió el procedimiento a que se contrae el presente recurso con la pretensión de que los demandados, -a la sazón propietarios proindiviso de la nave industrial sita en la planta baja del edificio número 103 de la calle General Pardiñas, que linda, por su fondo, con la fachada posterior de la casa primeramente mencionada, los Sres. Iván Estela Germán Carlos , y los arrendatarios de la misma nave que son los restantes demandados Sr. Domingo y Pardiñas, S. A.-, sean condenados a retirar a su costa la chimenea instalada a todo lo alto de la fachada posterior del inmueble reseñado de la calle María de Molina, reparando los desperfectos que tal instalación haya provocado, previa declaración de la carencia de toda clase de títulos y derechos para imponer la servidumbre continua y aparente que tal chimenea -para ventilación y expulsión de humos y gases-, puede constituir a lo que se opusieron los demandados arrendatarios pero no así los dos propietarios que por la incomparecencia en el proceso fueron declarados en rebeldía. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda mas no así la de segundo grado que, tras revocación de aquélla estimó íntegramente la pretensión de la parte actora.

Dado que los motivos primero, segundo y tercero fueron inadmitidos por auto de esta Sala de 14 de junio de 1990 , ello ha de tenerse en cuenta en punto a que afectando, en una u otra forma, a las declaraciones fácticas de la sentencia recurrida, que en sus distintos aspectos eran combatidas en aquellos motivos del presente recurso, al quedar irreversibles han de proyectar su trascendencia procesal en cuanto que han de ser premisa insoslayable para la adecuada aplicación del ordenamiento jurídico.

El motivo cuarto al amparo del ordinal 5.° del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acusa la infracción del artículo 6.° 3 del Código Civil . Lo único cierto según la probanza de autos y su subsiguiente conclusión establecida por el Tribunal de instancia es que la autorización verbal otorgada por el Presidente sin recabar previamente el consentimiento unánime de la comunidad es un acto de tolerancia de un hecho y gratuitamente o a lo más de una obligación personal y temporal a la que no se ha señalado plazo; ahora bien lo de que "el presunto plazo esté basado en un fraude manifiesto de ley al pretender burlar la inspección municipal y sus ordenanzas» es una apostilla del recurrente que sin apoyo procesal alguno constituye un alegato no sólo sin base, sino que jurídicamente comportaría la nulidad de pleno derecho del acto personal de la autorización conforme señala la misma norma sustantiva que se dice vulnerada, lo que supone la radical ineficacia de la tan citada autorización en que se funda todo el armazón de la tesis del recurrente. Razonamiento que al ser aplicable al motivo quinto, que es un corolario del cuarto, y que basado en el mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción por inaplicación del artículo 1.116 del Código Civil , en orden a la supuesta imposición de un plazo para la autorización, -cuya afirmación es pura apreciación subjetiva del recurrente-, decimos que tal consideración o razonamiento acarrea el perecimiento de ambos motivos.

El motivo sexto, con la misma residencia casacional de los dos precedentes indica la vulneración por interpretación errónea del artículo 1.128 del Código Civil . Igualmente parte el recurrente de que la Audiencia deduce la existencia de un plazo, que por falta de fijación lo señaló la sentencia combatida. Tal plazo, jurídica y ortodoxamente, más que responder a una exigencia del precepto que se dice erróneamente interpretado para su aplicación en este supuesto, hay que entenderlo en el sentido de que seprodujo su vencimiento, no porque estuviera establecido ni literal o expresamente ni tampoco implícitamente o por su naturaleza o circunstancias, sino por la potísima razón de que esa autorización gratuita, personal y sin respaldo comunitario, -siempre al hilo de las declaraciones fácticas de la sentencia de apelación-, configura una posesión en precario, cuya regulación se encuentra en nuestro derecho positivo en los artículos 1.750 del Código Civil y artículo 1.565.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo el caso de que el requerimiento a que el último precepto se refiere está reiteradamente cumplido tanto por el procedimiento instado contra el "autorizado-precarista» Sr. Domingo concluido por sentencia de 31 de diciembre de 1985 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Madrid con absolución de este demandado en la instancia por falta de "litis consorcio» pasivo necesario, como por la carta dirigida al mismo por vía notarial el 25 de marzo de 1981, e igualmente por el acto de conciliación de 1 de febrero de 1982. Luego no hubo una aplicación indebida de norma legal, sino que había otras, -"iura novit curia»-, que amparaban la decisión del juzgador de segunda instancia con el mismo resultado, lo que frustra la virtualidad del motivo. Porque, hora es ya de dar cumplida visión jurídica al problema planteado y que por su conocimiento supone un trascendente elemento de juicio para la elucidación del problema de la presente controversia. En efecto, la tesis del recurrente, en la instancia y en este recurso, parte de una asunción de la doctrina de la sentencia de primera instancia, tanto como del error mayúsculo en que dice incurrir la sentencia de apelación, proyectándose tal error hipotético en la consignación de que la carta (documento núm. 5 de la demanda) de 17 de octubre de 1980 por la que se denegó el permiso solicitado por escrito por el Sr. Domingo el 11 de septiembre del mismo año es nula conforme a la tesis de la sentencia de primera instancia que hace suya el recurrente, cuya particular circunstancia no la tiene en cuenta la sentencia de apelación; o sea la conclusión de que la carta era, como misiva denegatoria de la servidumbre, nula por no responder a la voluntad de los copropietarios manifestada en junta legalmente convocada y constituida y además ser posterior a la instalación efectiva de la chimenea tantas veces mencionada.

En efecto: A) La idea matriz del tema no consiste en decidir si la acción negatoria está fundada en la válida expresión de voluntad de la Comunidad de Propietarios en ese sentido expresada en junta; el núcleo de la cuestión está, por el contrario, en dilucidar si el hoy recurrente contó con la voluntad de la Comunidad de Propietarios para la instalación, puesto que la aquiescencia a ella verbalmente expresada por el Presidente es absolutamente insuficiente, por vacía de contenido comunitario, para permitir la referida instalación; por ello dice la sentencia de 26 de marzo de 1990 de esta Sala que, ha de ser a nivel comunitario como ha de establecerse la relación que implica alterar, con servidumbre, un elemento común del edificio poseído en comunidad, sin perjuicio de la responsabilidad que hayan podido contraer algunos propietarios, o el Presidente, con el ocupante precarista supuestamente autorizado a realizar las obras y establecer la servidumbre y la sentencia de 23 de julio de 1990 , insistiendo en la misma tónica doctrinal dice que la aplicación del artículo 397 del Código Civil apoya la declaración de invalidez de las alteraciones de elementos comunes no consentidos por los demás y la de los artículos 16.1 y 5.° 4 de la Ley de Propiedad Horizontal que exigen la unanimidad para las modificaciones, no expresamente reservadas, que afecten al título de constitución, como la inaplicabilidad al caso de los artículos 1.091 y 1.258 del Código Civil que se contraen a la fuerza de obligar de los contratos en cuanto a lo pactado, puesto que en el presente caso, el pacto generador de la servidumbre por la instalación de la chimenea tenía que contar para su virtualidad contractual con quien únicamente tenía títulos bastantes para otorgar su consentimiento cual es la comunidad en manifestación de voluntad unánime ya que se ubicaba la servidumbre en el elemento común por naturaleza, como es un muro exterior de sustentación ( art. 396 del CC ); B) el Presidente de la comunidad que conforme el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal es quien representa a la comunidad en juicio o fuera de él en los asuntos que le afecten por ser una representación "sui generis» de un ente como es el de la Comunidad de Propietarios de naturaleza singular, no tiene siquiera facultad vinculante respecto de ésta y con relación a terceros en los asuntos en que por ley o constitución estatutaria, venga obligado a obtener previamente la voluntad de sus representados, como es el caso que aquí nos ocupa afectante a un elemento común de la trascendencia de un muro exterior ( sentencias de 16 de marzo; 24 de junio y 23 de julio de 1983 ); y C) es evidente por otro lado que si la autorización para la instalación de la chimenea la solicitó el arrendatario Sr. Domingo , sin contar con la voluntad de los dueños de la nave industrial arrendada, -pues no hay constatación de ello en autos ni tampoco por declaración de las resoluciones judiciales de instancia-, la supuesta servidumbre nunca podría calificarse de predial o real a tenor del artículo 530 del Código Civil , sino en cualquier caso de carácter personal conforme lo define el artículo 531 de dicho cuerpo legal , lo que por su propia naturaleza exigiría una mayor determinación de circunstancias en esa autorización para que pudiera incardinarse como tal servidumbre adquirida contractualmente en la prevención al efecto dispuesto en el artículo 536, lo que comporta una constatación de esas mismas circunstancias, muy difícil de lograr en una autorización simplemente verbal sin unas indicaciones, que como se dice anteriormente son precisas por imperio del artículo 542 también del Código Civil ; precisión que sube de punto ante la cualidad especial del inmueble dividido conforme a la Ley de 21 de julio de 1960, que sin embargo no escapa a la disposición del artículo 597 de dicho cuerpo legal sustantivo , acorde con los artículos 5.°, 11 y 16.1 de dicha Ley Especial . De suerte pues, que de conformidad con lo expuesto, no es que sea o no nula la carta denegatoria de la servidumbre de que sehace mérito, es que por la falta de consentimiento unánime de todos los copropietarios del edificio en que se ha verificado la instalación, ha sido un acto de simple tolerancia del Presidente pues que la constitución de la servidumbre, dado el demérito y constricción de facultades que supone para la propiedad precisa de un consentimiento expreso e inequívoco de todos los copropietarios del edificio supuestamente sirviente ( arts. 348, 530 y 531 del CC ), quedando reducido el caso de autos a un acto de simple tolerancia, que al ser dispuesto personalmente por el Presidente sin recabar el previo consentimiento, ha de responder ante el ocupante precarista ( sentencia de 25 de marzo de 1990 ).

El motivo séptimo, residenciado en el número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia la infracción y no aplicación del artículo 7.° 2 del Código Civil por entender que se ha producido la acción con manifiesto abuso de derecho, puesto que perjudica a los demandados sin beneficio propio. La jurisprudencia es terminante al respecto, porque basándose en que en toda controversia ha de ceder el derecho y el interés de alguno de los litigantes, de aplicar tal institución indiscriminadamente, siempre habría un ejercicio antisocial del derecho por el vencedor, lo que por absurdo, ha tenido que precisar que tal abuso no se da cuando el derecho está garantizado legalmente y además, que por quien se opone ha de probar las premisas de hecho que fundamentan la eficacia del principio, lo que aquí no acontece, máxime cuando es obvio que la instalación de la chimenea perjudica y gravemente el derecho de los copropietarios bastando para ello observar las fotografías obrantes en autos y no sólo desde el punto de vista estético sino en cuanto a la fábrica civil del edificio; circunstancias de hecho, que han de ser alegadas y probadas en el momento procesal oportuno, -contestación a la demanda-, y no traídas a casación como hecho nuevo ya que no es apreciable de oficio, pues de otra suerte acarrearía indefensión a la contraparte, que tal como el recurrente, tiene también constitucionalmente reconocido a su favor el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 11 de la LOPJ ; art. 24 de la CE y sentencias de 12 de diciembre y 22 de octubre de 1988 y 14 de marzo, 7 de julio y 31 de octubre de 1989 ), de donde se infiere la improsperabilidad del motivo.

El motivo octavo, que con igual residencia casacional del anterior denuncia la violación del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al ser una adición con idéntica base que el motivo séptimo, no puede sino fracasar por las mismas consideraciones expuestas en el fundamento jurídico sexto. Y el motivo noveno, con amparo en el artículo 1.692.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que denuncia la infracción del artículo 597 del Código Civil , no es sino una reiteración de los motivos primero, segundo, tercero (inadmitidos), cuarto, quinto y sexto que han sido rechazados en los fundamentos tercero, cuarto y quinto de esta sentencia, cuyos razonamientos ponemos de relieve una vez más, sin ratificaciones literales que perjudicarían la claridad de los mismos.

El motivo décimo, con sede en el número 5 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , señala la conculcación de la jurisprudencia cuyas sentencias invoca en lo atinente a los problemas que suscita el tema controvertido y que han quedado resueltos en los precedentes fundamentos jurídicos de la presente, si bien como quiera que hace una insinuación relativa a la buena fe con que obró el accionado recurrente, ha de remarcarse: A) Que la buena fe ha sido cuestión no planteada y debatida en la presente "litis» en la instancia, por lo que su acceso a la casación como tema "ex novo», está proscrito por inveterada doctrina jurisprudencial de esta Sala ( sentencias de 5 de noviembre de 1981 y 8 de mayo y 15 de diciembre de 1989 ); B) que habida cuenta de la relación personal que se intuye de lo expuesto precedentemente (fundamento jurídico quinto), entre el Presidente que dio la autorización verbal y los demandados-recurrentes, no es éste el momento procesal para resolver cuestiones no suscitadas en este procedimiento y que requieren su discriminación en el que sea pertinente y C) que las circunstancias subjetivas de los demandados, simples arrendatarios del local a cuyo favor y beneficio se hizo la instalación de la chimenea, así como la entidad objetiva de la instalación afectante notoriamente a un edificio comunitario, son factores no despreciables en punto al enjuiciamiento del camino o vía negocial elegidos para la consecución de la instalación de la chimenea objeto de esta "litis».

Inadmitidos los tres primeros motivos y rechazados los restantes, se desestima el recurso con expresa condena en costas a los recurrentes ( art. 1.715 "in fine» de la LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de don Domingo y la compañía mercantil Pardiñas, S. A., contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 1989, que dictó la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid ; condenando a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.ASI por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.-Eduardo Fernández Cid de Temes.-Jesús Marina y Martínez Pardo.-Luis Martínez Calcerrada Gómez.-Matías Malpica y González Elipe.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Excmo. Sr don Matías Malpica y González Elipe y Ponente que ha sido en estas actuaciones, estando la misma celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.- Bazaco Barca.-Rubricado.