STS, 4 de Abril de 1991

El Juzgado de Instrucción núm. 13 de Madrid, instruyó sumario con el núm. 8/88 contra Rodolfo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 30 de octubre de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "El procesado Rodolfo , de veintiséis años de edad y sin antecedentes penales en las fechas en que tuvieron lugar los hechos que luego se dirán, fue contratado como auxiliar administrativo en contrato de carácter laboral el día 20 de noviembre de 1979, firmando el convenio por parte de la Administración el Subsecretario del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. La prestación esencial a que venía obligado el trabajador era "la gestión ante organismos oficiales incluyendo el manejo de fondos públicos" y a cambio y como contraprestación percibiría una remuneración mensual inicial de 36.863 pesetas, causando alta en su trabajo el 11 de diciembre siguiente. Desde esa fecha el procesado sigue prestando ininterrumpidamente sus servicios primeramente como auxiliar administrativo interino, desde el 20 de noviembre de 1984, como auxiliar administrativo fijo de plantilla, ocupando plaza de superior categoría -la de oficial administrativo desde el 14 de enero de 1985-, ascendiendo finalmente a oficial administrativo, previa superación de las pruebas correspondientes el día 29 de julio de 1985, según nombramiento de igual fecha firmado por el Director General de Servicios que actuaba por delegación del Ministro de Transportes y Comunicaciones citándose expresamente en la resolución la orden de 27 de diciembre de 1982, que autorizó dicha delegación, confirmándose al procesado en su destino de siempre, lo que se comunica al Jefe de Servicio ' de Gestión de Crédito».

Durante todo este tiempo y hasta junio de 1987, el procesado

Rodolfo desempeñó su trabajo en la Pagaduría de Servicios de la

Habilitación de la Dirección General de Aviación Civil en cuya organización

ocupaba desde fecha no exactamente determinada cercana al mes de abril de 1984, y desde luego claramente anterior al mes de septiembre de 1986, el puesto de Cajero pagador. Su remuneración neta mensual nunca rebasó las 83.000 pesetas. Durante una época, que se inicia el 1 de enero de 1985, percibió además los complementos de quebranto de moneda y dedicación exclusiva, por importes respectivos de

30.000 y 120.000 pesetas anuales, si bien en enero de 1987, renunció a este último complemento. El procesado había solicitado y obtenido diversos anticipos sobre su paga por un importe de 485.000 pesetas aproximadamente que devolvió de una sola vez a finales de 1986, o comienzos de 1987.

En la Pagaduría había dos cajas denominadas, en atención a su tamaño, Caja Grande que es una auténtica caja fuerte con determinadas medidas de Seguridad y Caja Pequeña que es una caja de acero que se abre con luna llave donde se custodia el dinero para pagos pequeños y que al final de la jornada se guarda en la Caja Grande. Esta organización se debe a que en "la Caja Grande se guardaban en otro tiempo cantidades millonadas de pesetas que el Tesoro Público ingresaba previamente en una cuenta del Banco de España, de la que dicho dinero era retirado y transportado a la Pagaduría. Por razones de seguridad se cambió más tarde el sistema y la Pagaduría en vez de recibir los ingresos del Banco de España los recibía a través de una cuenta que -se abrió el 12 de febrero de 1986, y previa autorización oficial en la Caja Postal de Ahorros, sucursal núm. 13 de Madrid, con el núm. NUM000 De esa toma la carga principal de los pagos desapareció de la Caja Grande y debía hacerse de alguna de las siguientes tres formas: Pago por cheque nominativo, 1.297 cuando el importe era superior a 25.000 pesetas, que se giraba sobre la citada cuenta de la Caja Postal y pago, por cheque al portador librado contra dicha cuenta, o incluso, en efectivo si la cantidad a satisfacer era inferior a 25.000 pesetas, siendo responsable de dichos pagos el procesado como cajero-pagador. Los cheques debían ir firmados por dos personas de entre las siguientes: Habilitado pagador, pagador adjunto, cajero, jefe de la sección de habilitación y un administrativo. El número de cheque que se extendía, tanto como medio directo de pago, cuanto para nutrir de fondos la Caja Pequeña para modestos pagos en metálico, era elevadísimo a pesar de lo cual, o quizá por ello, era frecuente que una de las dos firmas que debían autorizar el cheque se extendiera con aquél en blanco, como también lo era que se extendieran cheques al portador por cuantía muy superior a 25.000 pesetas e incluso de centenares de miles de pesetas y hasta de importes millonarios lo que, además de al ambiente de confianza reinante entre compañeros de trabajo durante años y al evidente esfuerzo a que estaba sometido el organismo, se debía a una forma de actuación más cómoda pero escasamente disciplinada, y ello unido a que los controles de gasto no se hacían de manera correcta hasta el punto de efectuarse mensualmente un llamado balance sin previo arqueo de fondos y que el balance trimestral con arqueo se basaba en libros mal llevados y sin comprobación de si las cantidades anotadas se correspondían con las reales, hacía casi imposible conocer en un momento determinado el estado de cuentas del organismo.

En estas condiciones el procesado, conocedor del mal control sobre los fondos que manejaba, concibió un plan para hacerse con el dinero del Tesoro Público que alimentaba la cuenta corriente núm. NUM000 de la Caja Postal de Ahorros, consistente en algo tan simple como hacer efectivo y guardar para sí el importe de varios de entre los muchos cheques que contra aquella cuenta se libraban y que habitualmente era el encargado de cobrar o entregar a los proveedores hasta el punto de ser sobradamente conocido incluso por el director de la sucursal de la Caja Postal quien más de una vez le hizo entrega en su propio despacho de cantidades millonadas de dinero; y, en efecto, valiéndose para ello de la firma engañosamente obtenida durante el período que comprende septiembre de 1986 a abril de 1987, de algunos de sus compañeros de trabajo, entre octubre de 1986 y junio de 1987, fecha en que cesó en su cargo cobró por caja, e incluso llegó en un caso a ingresar en una cuenta de la que era titular, diversos talones por un importe total de 30.610.384 pesetas, que debían destinarse a pagar varios proveedores o que era innecesario librar por no existir acreedor, dinero que guardó para sí y del que dispuso en gran parte sin haber restituido cantidad alguna, ya que si bien inicialmente ingresó ese dinero en diversas cuentas bancarias fue disponiendo de gran parte de él para gastos y lujos diversos, justificando su nuevo nivel de vida que se traducía entre otras muchas cosas en joyas, prendas y automóviles caros con la falsa noticia que dio a sus compañeros de haber resultado premiado en un sorteo de la Organización Nacional de Ciegos.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Rodolfo como autor responsable del calificado delito de malversación decaudales públicos a las penas de doce años y un día de reclusión menor, e inhabilitación absoluta por tiempo de seis años y un día; la primera con sus accesorias de inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, a indemnizar al Estado en concepto de responsabilidad civil en 30.610.384 pesetas (treinta millones seiscientas diez mil trescientas ochenta y cuatro pesetas), y al pago de las costas del juicio.

Aprobamos el auto de solvencia parcial dictado por el Magistrado Juez de Instrucción.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Rodolfo , y por el Letrado del Estado, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado Rodolfo basa su recurso en los siguientes motivos. 1." Por quebrantamiento de forma, al amparo del núm. 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . "El art. 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto del juicio. Lo que no se ha cumplido en este caso, abriendo la vía a la casación de la sentencia por quebrantamiento de forma del núm. 3 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ». 2.° Por violación de ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . "Los arts. 4.2 del Código Civil y 1 del Código Penal, en relación con el art. 24.1 de la Constitución , exigen que los hechos, para ser castigados como delitos, sean exactamente subsumibles en un tipo penal previamente establecido. Y que los hechos resulten probados; puesto que, en caso contrario, habría que aplicar la presunción de inocencia, ordenada por el art. 24.2 de la Constitución . En tal sentido, la Sentencia de 23 de enero de 1983 sienta la doctrina aplicable». 3." Por violación de ley, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . "En la apreciación de la prueba ha habido varios errores de hecho, que resultan de documentos auténticos no desvirtuados por otras pruebas». 4." Por violación de ley, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . "En la sentencia (documento auténtico) se dice, en dos lugares, pág. 3 (hechos probados) y 8 (Fundamentos de Derecho) que el procesado era funcionario público en virtud de resolución del Director General de Servicios del Ministerio de Transportes. Pero eso no es cierto».

El Letrado del Estado basa su recurso en los siguientes motivos. 1." Por infracción de ley, al amparo del núm. 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La sentencia recurrida, al estimar que el importe de la cantidad malversada imputable al procesado alcanza únicamente a 30.610.384 pesetas, y no a los 49.716.344 pesetas, cuya desaparición reconoce y declara, incurre en error de hecho en la apreciación de la prueba resultante de documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. 2." Por infracción de ley, al amparo del núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La sentencia que se recurre, al condenar al procesado, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar al Estado sólo en 30.610.384 pesetas y no en 49.716.344 pesetas, infringe por violación, el art. 104, en relación con el 19 del Código Penal . 3." Por infracción de ley al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La sentencia recurrida infringe, por no aplicación, el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y art. 36 de la Ley General Presupuestaria, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre , al no imponer al condenado la obligación de satisfacer al Estado los intereses al tipo legal, de la indemnización procedente en concepto de responsabilidad civil.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno corresponda.

Hecho el señalamiento se celebró la vista prevenida el día 21 del pasado mes de marzo, con asistencia e intervención del Letrado don Manuel Martí Ferrer, Defensor del recurrente Rodolfo , que mantuvo su recurso, del Abogado del Estado, que mantuvo su recurso y se opuso al recurso formalizado por el recurrente y del Ministerio Fiscal que hace suyas las argumentaciones efectuadas por el Abogado del Estado. Solicita se desestime el recurso interpuestos por la representación del procesado. Igualmente impugna los motivos primero y segundo formalizados por el Abogado del Estado apoyando el tercer motivo.

Fundamentos de Derecho

1. Recurso del procesado Rodolfo

Alega la Defensa del procesado en primer término que se habría incurrido en la causa de nulidad de la sentencia prevista en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues en ella la Audiencia habría omitido decidir sobre cuestiones invocadas en el escrito de calificación o en el informe oral. Concretamente se refiere el recurrente a las siguientes cuestiones:a) Protesta de la Defensa en el acto de la vista referente a las preguntas del Ministerio Fiscal y del Presidente de la Sala dirigidas al procesado sobre el origen de cantidades ingresadas en su cuenta corriente.

2. Alegación de que consta en autos la existencia de arqueos conformes, firmados por tres superiores jerárquicos del procesado, según los cuales, al menos hasta el 31 de enero de 1987 inclusive, no había irregularidad alguna.

3. Alegación de que se habían cometido dos delitos del art. 394 del Código Penal y, además un delito

   del art. 395, razón por la cual tendría que haber, al menos, dos procesados.

4. Alegación de que dos testigos, al menos, han mentido.

5. Alegación de que la primera falta de fondos se produjo en ausencia del procesado.

6. Alegación respecto de la desaparición de más de 200 justificantes de pago, hecho en el que el recurrente no podía tener interés.

7. Alegación de falta de rigor del informe de control financiero, que carecía de validez como prueba.

8. Alegación de contradicción entre torpeza e inteligencia del procesado que ingresó directamente en su cuenta corriente un talón, "atrayendo las sospechas sobre sí mismo».

   El motivo debe ser desestimado.

   Las cuestiones planteadas por el recurrente no constituyen "puntos que hayan sido objeto de acusación y defensa» que la sentencia deba resolver en el sentido del art. 851.3.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En efecto, lo que se plantea por esta vía es una discrepancia con la ponderación de la prueba sobre el hecho, objeción que, como es sabido, no puede conducir, en su caso, a la nulidad de la sentencia, pues debe ser discutida sobre la base de criterios bien diferentes de los que sólo tienen la finalidad de verificar la corrección formal de aquélla.

   Por otra parte, los diferentes argumentos con los que la Defensa sostiene su tesis no deban ser objeto de réplica en la sentencia, bastando con que en ésta se haya decidido sobre las cuestiones referentes a los hechos, sobre su subsunción y sobre la autoría y responsabilidad del procesado dentro del marco definido por la Defensa y la Acusación. Los Tribunales están obligados a motivar su decisión ( art. 120.3 de la Constitución Española ), pero, en verdad, ello no requiere una réplica pormenorizada de los diferentes argumentos expuestos por la Defensa y la Acusación y ello demuestra que el recurrente no sostiene una incongruencia omisiva, sino una ausencia de réplica.

   Precisamente esta diferencia esencial entre réplica de los argumentos y falta de decisión es lo que el recurrente ha soslayado y lo que pone de manifiesto la improcedencia del motivo.

Sostiene además la Defensa, por la vía del art. 849.1." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que "en el caso que nos ocupa se aplican normas que no corresponden a los hechos que se declaran probados», invocando, asimismo, el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la Constitución Española ). El primer aspecto del motivo se refiere al art. 119.3 del Código Penal . Según el recurrente "no existe nombramiento de Autoridad», y ello surgirá de las propias constancias del hecho probado en el que se dice que el procesado "ocupaba desde fecha no exactamente determinada, cercana al mes de abril de 1984 y desde luego claramente anterior al mes de septiembre de 1986, el puesto de Cajero pagador».

A tales efectos, entiende la Defensa, resulta insuficiente un nombramiento como oficial administrativo, pues éste "no es más -dice- que una categoría laboral, con carácter genérico». Por último alega que "de hecho, el procesado desempeñó funciones de cajero suplente siendo auxiliar administrativo». La segunda parte del motivo, referida a la presunción de inocencia se debe tratar como un motivo independiente en el siguiente fundamento jurídico. El contenido de este motivo se repite íntegramente en el cuarto del recurso, por la vía del art. 849.2." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocando como documento el nombramiento del procesado como oficial administrativo de 29 de julio de 1985.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El delito de malversación requiere que la apropiación de caudales o efectos públicos sea realizadapor un funcionario que los tenga a su cargo. Por el contrario no es requisito de este delito que el nombramiento del funcionario exprese de una manera particular que entre las funciones a desempeñar estaba la de tener a su cargo caudales o efectos públicos. Una exigencia como ésta no se desprende ni del art. 119 del Código Penal , que define al funcionario, ni del texto del art. 394 del Código Penal , en el que se caracteriza el hecho punible. El art. 119 del Código Penal requiere simplemente la participación del ejercicio de funciones públicas de una manera genérica y el art. 394 no impone como condición más que de ser funcionario y tener a cargo los caudales o efectos. La argumentación básica de la Defensa sugiere que este "tener a cargo» no puede ser considerado como un elemento de hecho, sino como consecuencia de una función específica del cargo ocupado. Pero, este punto de vista no puede ser aceptado, dado que el delito de malversación constituye un hecho punible cuyo elemento decisivo es el quebrantamiento de la confianza depositada por la Administración en el funcionario, lo que no depende de que los caudales estuvieran a su cargo por decisión contenida en el nombramiento, sino de que, en su condición de funcionario, haya tenido de hecho una función de custodia de los mismos.

Por otra parte, es preciso distinguir entre el nombramiento de funcionario y la función específica que el funcionario debe cumplir, esta función específica opera con un factor de concreción de sus deberes en relación a su especial situación administrativa. El "tener a cargo» los caudales constituye, en este sentido, una de las funciones posibles que un oficial administrativo debe cumplir. Cuando se da tal situación, se concreta respecto de él la especial relación de confianza cuyo quebrantamiento genera la infracción del deber que caracteriza al delito del art. 394 del Código Penal .

Como se ha dicho la defensa del recurrente cuestiona en un motivo implícito en el anterior, que se haya probado su culpabilidad y, por lo tanto, la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 de a Constitución Española ). En este sentido señala que el Tribunal a quo se habría fundado para establecer la autoría de los hechos en su negativa a responder las preguntas sobre el origen de sus bienes, pero no en pruebas que permitan establecer que la suma de 30.610.384 pesetas ingresadas en cuenta tenga su origen en la sustracción de caudales públicos a cargo del mismo.

El motivo debe ser desestimado.

La jurisprudencia de esta Sala ha señalado en repetidas oportunidades que la prueba de indicios tiene un carácter legítimo y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia. En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (Sentencias 174/85 y 175/85 ). Aceptado este punto de partida la decisión de la Audiencia no resulta objetable. En efecto ha inducido su conclusión a partir de cuatro elementos positivos: los ingresos irregulares de 49.716.344 pesetas de la cuenta corriente núm. NUM000 de la Caja Postal de Ahorros, el manejo directo que el procesado tenía de esos fondos, el ingreso en su propia cuenta de 30.610.384 pesetas y el hecho de que el propio procesado era quien cobraba el importe de los cheques al portador.

Esta inferencia, como lo han establecido reiteradas precedentes de esta Sala puede ser revisada en casación en su estructura racional, es decir, según su observancia de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. En particular, en el caso que ahora se juzga, entran en consideración a los efectos de esta revisión los principios de la experiencia, toda vez que la decisión recurrida no dependió de conocimientos científicos ni se observaron errores lógicos en el razonamiento del Tribunal a quo, pues sus conclusiones se derivan sin fricción alguna de las premisas de las que ha partido. De acuerdo con dichos principios de la experiencia es correcta la conclusión alcanzada por la Audiencia respecto de la autoría del procesado. En efecto, a partir de los indicios tenidos por probados en la sentencia recurrida es claro que cabe tener por autor de la sustracción a quien tenía pleno acceso a ellos e incrementó sus haberes de una manera injustificada en una suma equivalente a la sustraída y que, además, personalmente cobraba los cheques que sirvieron para la extracción del dinero público de la cuenta correspondiente. La fuerza de convicción de estos indicios sólo sería neutralizable si hubiera al menos una leve sospecha de que el dinero podría haber sido empleado en los fines presupuestarios a los que estaba destinado. Pero, ello no ocurre en este caso, pues se ha probado acabadamente que los caudales han sido sustraídos.

Consecuentemente, no cabe afirmar que el Tribunal de instancia se haya apoyado en la negativa a responder del procesado, dado que la prueba de indicios es suficiente para sostener por sí el pronunciamiento condenatorio. De la misma manera que los Tribunales no están vinculados por las declaraciones negativas del procesado respecto de la autoría, tampoco están vinculados por su negativa a declarar, si -como sucede en el presente caso- el resto de la prueba practicada permite una convicción racional de dichos Tribunales. El derecho a negarse no resulta vulnerado, por lo tanto, cuando el Tribunal se pudo convencer racionalmente de la autoría sobre la base de indicios positivos.

El tercero de los motivos el recurso se funda en el art. 849.2." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y cuestiona la afirmación de la Audiencia respecto de la sustracción de 49.716.344 pesetas. Para ello se invoca en primer lugar el informe pericial de don Ernesto , quien habría sostenido que "no deducirse -dice la Defensa- que falte una cantidad concreta, sino sólo que no se ha encontrado justificación documental para una serie de partidas contables». En segundo lugar, se hace referencia al documento aportado por el Abogado del Estado que -a juicio de la Defensa- justificaría gran parte de una de las cantidades que, según el informe de Control Financiero, faltaban. En tercer lugar, se refiere el recurrente a la falta de 729.622 pesetas, cuya sustracción no habría sido imputada al procesado, pues, según dice la sentencia, ha de admitirse la posibilidad de que éste "no fuera autor único de la sustracción». Por último se refiere la Defensa en forma genérica a los arqueos de caja y a la declaración del testigo Jose Ramón , concluyendo que lo único que se ha probado es "la falta de justificación documental, que no ha sido buscada suficientemente».

El motivo debe ser desestimado.

En reiteradas oportunidades esta Sala ha sostenido que la prueba pericial, así como las declaraciones testificales, carecen de carácter documental, dado que sólo pueden ser invocados como documentos en el sentido del art. 849.2." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aquellos que tienen carácter vinculante para el Tribunal de los hechos, es decir, aquellos que acreditan una circunstancia con fuerza legal mientras que no se pruebe su falsedad. Pero, los informes de los peritos, las declaraciones de los testigos, el acta del juicio oral y otros informes contables no tienen esta característica de la veracidad de los hechos y dichos que en ellos se mencionan. El motivo, por lo tanto, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 884.6." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en esta fase de desestimación.

De cualquier modo, aunque se admitiera la pretensión de la Defensa respecto de la consideración de dicha prueba por parte de esta Sala, el resultado no podría ser estimatorio, dado que, en verdad, la cuestión planteada en este motivo no difiere en nada de la ya resuelta en el fundamento jurídico anterior.

En efecto, el recurrente admite que es correcto que no se pudo justificar documentalmente la salida de 439.344 pesetas, en lo que coincide con la apreciación de la Audiencia. Su punto de vista se separa del representado por el Tribunal a quo, sin embargo, en relación a lo ocurrido con dichos fondos públicos; dicho en otras palabras, respecto de la apropiación por parte del procesado de la suma, cuya salida del patrimonio estatal no aparece respaldada " por documento alguno. En este punto es donde la cuestión planteada depende de si tal apropiación postulada en la sentencia recurrida está o no probada por los indicios en los que la Audiencia apoyó su convicción racional. Como se ha visto en el fundamento jurídico anterior la conclusión alcanzada por el a quo no es objetable y, consecuentemente, la tesis de la Defensa carece de fundamento.

2. Recurso del Abogado del Estado

En el primero de los motivos de su recurso el Abogado del Estado ¡v alega, por la vía del art. 849.2." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , error de hecho en la apreciación de la prueba pues estima que la Audiencia habría incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba documental pues sólo imputa al procesado la apropiación de 30.610.384 pesetas y no la totalidad faltante de 49.716.344 pesetas. Invoca para ello el Informe emitido por la Dirección General de la Policía y el Acta de Liquidación levantada por el Delegado Instructor del Tribunal de Cuentas del Reino.

El motivo debe ser desestimado.

Los documentos invocados han sido tenidos en cuenta por la Audiencia para establecer la cantidad de faltante. Por lo tanto, aquello que estos documentos pueden probar ya ha sido aceptado en la sentencia y de allí se deduce la carencia de fundamento de este motivo pues incurre en la causa de inadmisión, ahora de desestimación, prevista en el art. 884.6." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Los documentos invocados, como es claro no prueban la autoría de la apropiación, respecto de la cual, como se vio, la Audiencia ha operado apoyando su convicción en prueba de indicios. En la medida en que el Tribunal de los hechos no pudo alcanzar la seguridad que requiere la convicción en conciencia del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto de la sustracción de la suma no ingresada en la cuenta del procesado, su aplicación del principio in dubio pro reo es inobjetable y, además, no revisable en el marco del recurso de casación.

Prácticamente como subsidiario del anterior, se alega en el segundo motivo de este recurso que la indemnización se debió fijar en 49.716.344 pesetas y no en la de 30.610.384 pesetas, y que elloinfringe el art. 104 del Código Penal (en relación al 19 del Código Penal ).

El motivo debe ser desestimado.

De acuerdo con el art. 104 del Código Penal la indemnización del perjuicio debe ser calculada según la lesión producida por la acción del autor. Es evidente que si sólo se ha establecido que el procesado se apropió de 30.610.384 pesetas, la indemnización no puede ir más allá y que, lo que en verdad vulneraría el art. 104 del Código Penal es la pretensión del Abogado del Estado.

El último motivo del recurso del Abogado del Estado se fundamenta en el art. 849.1." de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en los arts. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 36 de la Ley General Presupuestaria (R. D. Legisl. 1091/88 ), que habrían resultado vulnerados al no imponer la sentencia al condenado la obligación de satisfacer al Estado los intereses al tipo legal de la indemnización procedente en concepto de responsabilidad civil.

El motivo debe ser desestimado.

El art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la suma líquida. a cuyo pago se condena a una parte del proceso generará intereses por la; demora. Pero no establece que ello deba ser fijado en el fallo mismo como una; condición de validez de la sentencia. Se trata de una norma que, en realidad, en los casos de responsabilidad extracontractual, rige de pleno derecho en la ejecución de la sentencia y que, en consecuencia, no requiere de su reconocimiento expreso en el fallo de la misma. Por lo tanto, el recurrente no ha sufrido agravio o gravamen de ninguna naturaleza, en la medida en que durante la ejecución de la sentencia el art. 921 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal será de aplicación directa en la liquidación definitiva de la deuda

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuestos por Rodolfo y por el Abogado del Estado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 30 de octubre de 1989 , en causa seguida a Rodolfo , por delito de malversación de caudales públicos. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito en su día constituido por Rodolfo , al que se dará el destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.-Ramón Montero Fernández Cid.- Enrique Bacigalupo Zapater.-José Antonio Martín Pallín.-Justo Carrero Ramos.-Rubricados.