STS, 17 de Octubre de 1991

PonenteALFONSO VILLAGOMEZ RODIL
ECLIES:TS:1991:10492
Fecha de Resolución17 de Octubre de 1991
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

Núm. 720. - Sentencia de 17 de octubre de 1991

PONENTE: Excmo. Sr don Alfonso Villagómez Rodil.

PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo ordinario de menor cuantía.

MATERIA: Declaración de propiedad. Venta de cuerpo cierto.

NORMAS APLICADAS: Arts. 1.214, 1.462 y 1.468 del Código Civil .

DOCTRINA: Al postularse la tutela jurídica de la propiedad, mediante el ejercicio de la acción de

mera declaración o de constatación dominical, el éxito de la misma exige la cumplida probanza

conforme al art. 1.214 del Código Civil , de los hechos constitutivos, integrados por la identidad de la

cosa, que la persona del contradictor procesal sea lo que se atribuye o discute su propiedad y que

medie un hecho jurídico apto y legalmente suficiente para construir existencialmente aquella

relación entre persona y cosa en que la propiedad consiste, al ser el accionante el sujeto de la

indicada relación.

No obstante, mediar escritura pública como formalizadora de la venta, puede suceder, que la

realidad externa se sobreponga a lo consignado en documento y en este sentido la vivienda

vendida, es la que con pleno conocimiento de sus características adquirió el hoy recurrente, ya que

al serlo como cuerpo cierto y determinado y con la consiguiente obligación a cargo del vendedor y

cedente - art. 1.468 del Código Civil -, de entregar las cosas enajenadas en el estado en que se

encontraban al momento de la perfección del contrato, no cabiendo adiciones posteriores, salvo

pacto y acuerdo de voluntades de las partes interesadas.

En la villa de Madrid, a diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y uno.

Visto y oídos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados nominados al final, el recurso de casación, contra la Sentencia dictada, en grado de apelación, por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Cuarta), el 14 de junio de 1989 , como consecuencia, de los autos de juicio de menor cuantía sobre declaración de propiedad, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia de Grado, cuyo recurso fue interpuesto por don Inocencio , representado por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, asistido del Letrado don José Luis García Alvarez, en el que es parterecurrida, don Alejandro que no compareció en el trámite.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Primera Instancia de Grado, tramitó los autos de juicio de menor cuantía núm. 213/1987 -, en razón a la demanda planteada por don Inocencio , la que contiene los siguientes hechos:

"1º Don Inocencio actúa en su propio nombre y en beneficio de la sociedad legal de gananciales con su esposa. Mi representado es propietario de la vivienda tipo E sita en la planta bajo - cubierta o retranqueado de la casa edificio DIRECCION001 , sita en San Martín de Teverga, Plaza de DIRECCION000

. Tiene su entrada por el portal del edificio. Ocupa una superficie construida de 75,40 metros cuadrados y una superficie útil de 61,10 metros cuadrados. Se distribuye interiormente en: Vestíbulo, tres habitaciones, salón - comedor, cocina y baño. Linda, según se entra a la misma, frente, escaleras, descansillo de escaleras y vuelo sobre la vivienda tipo D) de la segunda planta del edificio; fondo, vuelo sobre las viviendas tipo B) y C). situadas en la segunda planta del edificio; derecha, entrando vuelo sobre la vivienda tipo B), situada en la segunda planta del edificio y patio de luces y vistas; a izquierda entrando vuelo sobre las viviendas tipo D) y tipo C), sitas en la segunda planta. Tiene como anejo inseparable un trastero situado en la planta sótano, que en su día se designará. Cuota de participación: Tiene en el valor total del inmueble una cuota de participación en los elementos comunes, beneficios y cargas del 4,67 por 100. Dicha vivienda es de Protección Oficial y el proyecto de ejecución final se encuentra en la Consejería de Ordenación, del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente. Dicha vivienda también se encuentra hipotecada a favor del Banco Hipotecario de España en garantía de 1.916.200 pesetas, y mi representado se subrogó en dicha hipoteca y la está pagando conforme se establece en la escritura de hipoteca. La vivienda la adquirió mi representado don Alejandro , mediante escritura pública de fecha 10 de enero de 1984 (acompañamos copia de dicha escritura). La vivienda se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad de Teverga a nombre de mi representado al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca núm. NUM003 , inscripción NUM004 .a Mi representado prueba cumplidamente el dominio de la vivienda, que compró y reclama, y su identificación conforme al deslinde que figura en la escritura de compraventa y conforme a los planos que figuran en la Consejería de Ordenación del Territorio. Vivienda y Medio Ambiente. Acotamos a efectos de prueba los archivos de la Consejería de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente del Principado de Asturias.

  1. La vivienda que compró mi representado, es la que figura delimitada en el expositivo primero de la escritura de compraventa y, en el hecho primero de la demanda ya señalado, se dice dónde está ubicada y sus linderos. La perfecta identificación de la vivienda que no suscita dudas, también la tenemos en los planos del proyecto de ejecución final que se encuentran en la Consejería de Ordenación del Territorio, Vivienda y Medio Ambiente del Principado de Asturias, al haber obtenido Cédula de Calificación Definitiva de Vivienda de Protección Oficial. La vivienda se identifica por los cuatros puntos cardinales y vienen determinados exactamente y con toda precisión en la escritura de compraventa, y en los planos que figuran en el proyecto de ejecución final, por lo que vemos que no ofrece ni la más mínima duda. Se fija con precisión la situación, cabida y linderos de la vivienda y se demuestra que el predio reclamado es el que se refiere al título aportado.

  2. Don Alejandro actualmente posee una de las habitaciones de la vivienda, y no tiene derecho alguno a poseer dicha habitación, ya que vendió la vivienda ya descrita y dentro de dicha vivienda está incluida la habitación mencionada. En la escritura de compraventa, en la estipulación 5º se dice: "La parte compradora declara conocer las normas del régimen de propiedad horizontal contenidas en la escritura de agrupación, segregación, declaración de obra nueva y división en Régimen de Propiedad Horizontal autorizada por el Notario de Salas don Inocencio Figaredo de la Mora el 18 de febrero de 1982, con el núm. 260 de su protocolo, y, en especial, la que indica que el propietario del predio núm. NUM008 tendrá el aprovechamiento exclusivo y, por tanto, el uso y disfrute de la terraza existente en dicha vivienda, siendo los gastos de conservación y mantenimiento de ella de su cargo". Parte de la terraza la posee el Sr. Alejandro y el aprovechamiento de la misma pertenece a mi representado conforme figura en la escritura.

  3. Mi representado cuando compró la vivienda a don Alejandro , mediante escritura pública, dicha vivienda se ajustaba al proyecto de ejecución final y demás condiciones establecidas en la Calificación Definitiva. El Sr. Alejandro cuando hizo la casa en la planta NUM004 , hizo una habitación clandestina en el bajocubierta, concretamente en un vuelo de las viviendas del piso 2." La habitación que hizo clandestina en el bajocubierta la hizo en un elemento común, pues en la planta 3.ª sólo existe la vivienda de mi representado. La habitación clandestina, no es de mi representado y tampoco del Sr. Alejandro , es un elemento común que ha de ser cerrado y que está en el vuelo de las viviendas de la planta 2ª. Don Alejandro por la fuerza cuando él estaba viviendo en la vivienda que ya se había vendido a mi representadomediante escritura pública, cierra la puerta de una habitación y abre otra puerta en la cocina - comedor que da acceso a una habitación clandestina que había hecho en el vuelo de la vivienda del piso NUM005 La vivienda sigue estando igual que cuando la compró mi representado, lo único que sucedió fue que abrió la habitación clandestina que hizo en un elemento común, y cerró la puerta de la habitación que tiene acceso a la terraza para apropiarse de dicha habitación.

  4. El Sr. Alejandro una vez que vendió a mi representado la vivienda, cerró la puerta de una habitación y parte de la terraza y abrió una puerta clandestina hacia un elemento común como ya dejamos manifestado. Son increíbles pero ciertos los hechos narrados. El Sr. Alejandro vende un piso que él mismo construyó y en el que él mismo estaba viviendo cuando lo vendió a mi representado. Lo vende mediante escritura pública, y es un piso acogido a los beneficios de Protección Oficial y aprovechando la ocasión de que vivía en el mismo piso durante los días que pidió a mi representado para desocupar lo y sacar sus muebles, se dedicó a abrir una puerta y a cerrar otra para una habitación clandestina que había hecho en el bajo cubierta en un elemento común, y dicha habitación no figura en la división en régimen de propiedad horizontal de la casa.

    Cuando examinó la vivienda mi representado estaba abierta la puerta de la habitación que ocupa el Sr. Alejandro y la habitación sigue estando igual.

    Cuando le vendió el piso el Sr. Alejandro a mi representado le enseñó los planos que figuran en la Consejería de Ordenación del Territorio. Vivienda y Medio Ambiente del Principado de Asturias. Es inadmisible que el Sr. Alejandro diga que la habitación que ocupa nunca tuvo puerta alguna que la uniese con el resto de la vivienda, cuando la vio mi representado, la vieron los que hicieron la Inspección de la Calificación Definitiva al ser acogida a los beneficios de Protección Oficial, y la vio también un perito designado por el Banco Hipotecario de España que tiene una hipoteca de dicho Banco y no sólo eso sino que la enmarcación está allí tapada con yeso. El Sr. Alejandro pretende decir que la vivienda que le vendió, se la vendió sin la habitación que el posee, cuando en la escritura publica figura dicha habitación, la vivienda es de Protección Oficial y tiene una hipoteca del Banco Hipotecario de España. Suponemos que el Sr. Alejandro no dirá que la habitación que él posee no está gravada con la hipoteca, en caso de que diga que no, nos lo dirá el Banco Hipotecario de España. Tampoco dirá el Sr. Alejandro que esa habitación está excluida de los beneficios de Protección Oficial, a los que está acogida la vivienda y figura dicha habitación en los planos del proyecto que fue aprobado por la Consejería. Y, por último, tampoco dirá que la habitación que hizo clandestina en el vuelo de la planta NUM005 no es un elemento común, pues conoce muy bien la declaración de obra nueva y División en Régimen de Propiedad Horizontal autorizada por el Notario de Salas don Inocencio Figaredo de la Mora en fecha de 18 de febrero de 1982 y fue el Sr. Alejandro el promotor y el constructor del edificio.

  5. Mi representado presentó demanda por el procedimiento del art. 41 de la Ley Hipotecaria , y se dictó Sentencia desestimatoria, estimándose la demanda de contradicción y es por lo que se entabla el proceso declarativo correspondiente".

    Se alegaron los fundamentos de derecho que se estimó de aplicación y se suplicó al Juzgado: "Que teniendo por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y sus copias y por promovido juicio declarativo ordinario de menor cuantía contra don Alejandro , me considere como parte demandante en la representación acreditada, mandando que se entiendan conmigo las sucesivas diligencias, y previos los demás trámites legales dicte en su día Sentencia por el Juzgado en la que se declare: 1°) Que don Inocencio es propietario de toda la vivienda que figura inscrita en el Registro de la Propiedad de Teverga al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM006 , finca núm. NUM003 , inscripción NUM004 y que figura acogida a los beneficios de Protección Oficial. 2º) Que la habitación que ocupa de la vivienda don Alejandro pertenece u don Inocencio y forma parte de la vivienda inscrita al lomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM006 , finca núm. NUM003 , inscripción NUM004 y goza también dicha habitación de los beneficios de Protección Oficial. 3°) Que se condene al demandado al pago de las costas de este procedimiento si se opusiere a las pretensiones de esta demanda".

Segundo

El demandado don Alejandro se personó en el proceso y contestó a la demanda, con el siguiente relato fáctico:

"1º Dejamos aceptado en su integridad cuanto en el correlativo se narra sobre titularidad. Inscripción Registral, Crédito Hipotecario, etc., ya que, en efecto, tal y como decíamos en nuestra demanda de contradicción - autos del art. 41 de la Hipotecaria núm. 131/1986 - al ser promotor del edificio DIRECCION001 en San Martín de Teverga -, él y su esposa doña Bárbara , inexplicablemente omitida en esta litis, vendieron al Sr. Inocencio , el piso - vivienda tipo E) en su planta bajo cubierta o retranqueo, con la superficie, linderos, distribución anejo inseparable y cuota de participación que se especifican y constan enla escritura otorgada a la fe del Notario de Belmonte de Miranda, don Luis Mirabent el día 10 de enero de 1984, núm. 7 de su protocolo, aceptando íntegramente el contenido del escrito aportado bajo el num. 1 de la demanda, lo que nos releva de nuevos añadidos documentales. Igualmente la referencia registral que se indica al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM006 vto finca núm. NUM003 . Cierto, igualmente, que la vivienda es de Protección Oficial acogida a beneficios en el Expediente núm. NUM007 , ante el que el mismo demandante tiene incoado el Expediente núm. 11/1987 con el que acotamos.

  1. Discrepamos abiertamente de la redacción que se da al extremo segundo de la demanda, ya que, en efecto, documentalmente se concretó la venta de la planta bajocubierta - pero hemos de añadir que, conociendo el comprador la planta construida y distribuida en 1982, tal y como consta en la Cédula de Calificación Definitiva acompañada por el actor, la que venía siendo ocupada por el promotor y su familia, insistió en su adquisición tal y como venía, siendo utilizada -, por lo que, de manera totalmente libre espontánea y sin existencia del engaño que pretende ahora agitar en su favor -, pasó a recibir la que actualmente y desde la compra disfruta de mayores dimensiones como quedó plenamente acreditado en el procedimiento hipotecario referido y abundamos con el informe emitido por el perito aparejador Sr. Rogelio , que aducimos bajo en núm. 1 de documentos.

  2. Reiteramos el contenido de nuestro escrito de contradicción en el meritado procedimiento 131 /1986 y nuevamente acudimos a la realidad más elocuente de la propia correspondencia cursada a través de su abogado en aquella litis, cuando textualmente indica: "La habitación que Vd. les entregó en compensación a la que Vd. se reservó y que reclamamos, no consta en los planos y creemos que es una construcción ilegal" (Carta del 21-4-86), y reincide nuevamente en la del 30 siguiente al decir: La habitación que Vd. Se ha reservado y que viene usando, mientras que la habitación posterior que Vd. les entregó... etc.". Se acompañan las cartas con los núms. 2 y 3. y dejamos a la posibilidad de que dicho profesional ratifique su autenticidad para el improbable supuesto de impugnación.

    El demandante, pues - lejos de mantener sus compromisos pretende ahora una solución de doble efecto: a) Recuperar la habitación que en su día cedió libremente, consintiendo en su reserva por los vendedores Sres. Alejandro y esposa, y cuya situación no ignoraba ya que en la anterior demanda al absolver la posición tercera, vuelve sobre sus pasos y reconoce que "la vivienda litigiosa, estaña cuando la vio y examinó por primera vez para comprarla, igual que actualmente", b) Retener la más amplia y confortable en su día recibida bajo la pueril pretensión de que se trata de elemento común atreviéndose a interferir en el resultado de la litis a quienes no han sido ni llamados ni afectados por la cuestión debatida, lo que deja de por sí inviable la acción por defecto en el planteamiento de la relación jurídico - procesal. Igualmente alude a la terraza ~ cuyo uso ha sido adscrito a la propia vivienda, pero cuya propiedad común resulta indiscutible, pretendiendo extender el uso conferido a la totalidad de la superficie de la finca excediéndose de los límites de la misma e interfiriendo en el problema planteado al resto de los copropietarios del inmueble con los que tendría que determinar y concretar la extensión superficial del uso y disfrute.

  3. Nuevamente salimos al paso de la falaz referencia del actor a la situación física de la finca en el momento de la compra - y una vez más le recomendamos su pleno y absoluto conocimiento del estado de la misma cuando pasó a examinarla con todo detalle antes de la adquisición -. resultando aceptado y de toda conformidad, pasando a ocuparla y a fijar en ella su vivienda, dejando en compensación - como bien dijo su propio Letrado en las cartas unidas, la habitación que el Sr. Alejandro posee con absoluto e indiscutible derecho.

  4. Inaceptable la serie de conclusiones y conjeturas expresadas de adverso en el extremo quinto de su demanda -ya que el problema queda centrado, única y exclusivamente en la indiscutible existencia de un contrato de permuta, contraído con todas las consecuencias plenamente aceptado por el Sr. Alejandro y su esposa con don Inocencio , y en relación con el que no cabe discutir ni pretender otra solución que la posibilidad de que en las escrituras. Registro Consejería de Ordenación del Territorio. Vivienda y Medio Ambiente, se hagan las correcciones procedentes a lo que nunca se opusieron el demandado y su esposa.

  5. Cierto que el procedimiento especial tuvo existencia real y con los autos 131/1986 acotamos a los correspondientes efectos probatorios, aportando ahora copia de la Sentencia documento núm. 4º.

    Hizo relación de la normativa jurídica que tuvo por procedente y suplicó que: "Habiendo este escrito por presentado con los documentos unidos, la copia de poder y copia simples, se digne admitirlo, tener por comparecido y parte al demandado don Alejandro y a mí en su nombre y representación, por contestada y opuesto a la demanda instada por el Procurador don José María Blanco Blanco en nombre de don Inocencio , seguir el juicio por sus trámites y previo el recibimiento a prueba, dictar oportunamente Sentencia por la que desestimando la demanda, se absuelva al demandado, ya que por razones de forma ode fondo, de las peticiones en ellas contenidas, con imposición de las costas del actor".

Tercero

El Juzgado de Primera Instancia de Grado, dictó Sentencia el 13 de enero de 1989 , la que contiene el siguiente fallo: "Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Blanco Blanco, en nombre y representación de don Inocencio , contra don Alejandro , representado por el Procurador Sr. Arguelles Díaz debo de absolver y absuelvo al demandado don Alejandro de los pedimentos contra el mismo en aquélla contenidos. Que condeno al demandante al pago de las costas".

Cuarto

Contra dicha Sentencia de la instancia, el demandante don Inocencio planteó recurso de apelación ante la Audiencia Territorial de Oviedo, que se tramitó como rollo núm. 92/1989, en el que se dictó Sentencia por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de dicha ciudad, el 14 de junio de 1989 , la que contiene la siguiente parte dispositiva: "Fallo: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por don Inocencio contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia de Grado, confirmando dicha resolución, y con expresa imposición de las costas al recurrente".

Quinto

Contra la referida resolución dictada en grado de apelación, por el Procurador don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de don Inocencio se formuló recurso de casación, con base al único motivo admitido y siguiente:

Motivo tercero. Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por aplicación indebida del art. 1.468 del Código Civil, pues los artículos de procedencia a la cuestión, son el 1.462 y 348 de dicho cuerpo legal. La Sala, a medio de auto de 10 de enero de 1990, declaró la inadmisión de los motivos señalados como primero y segundo.

Sexto

Evacuado el preceptivo trámite de instrucción, se señaló para la vista oral y pública del recurso el pasado día 7, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr don Alfonso Villagómez Rodil.

Fundamentos de Derecho

Primero

Los antecedentes fácticos de la controversia procesal están constituidos por los siguientes: 1º) El actor - recurrente, don Inocencio adquirió para sí y para la sociedad de gananciales constituida con su esposa doña Leticia , mediante escritura pública de fecha 10 de enero de 1984, la vivienda sujeta a Protección Oficial (Cédula de Calificación de fecha 9 de febrero de 1983. expediente núm. NUM007 ) del edificio DIRECCION001 , sito en la Plaza de DIRECCION000 de la localidad de San Martín de Taverga, correspondiente a la planta bajo cubierta o retranqueado, núm. NUM008 , viviendo tipo E, con entrada por el portal del inmueble y una superficie construida de 75,40 metros cuadrados, siendo la útil de 61.10 metros cuadrados, la que se integra por un vestíbulo, tres habitaciones, salón - comedor, cocina y baño, y como anejo inseparable un trastero en el sótano. Figura inscrita en el Registro de la Propiedad de Belmonte de Miranda, como finca núm. NUM003 , tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM006 . 2°) Los vendedores otorgaron escritura de agrupación, segregación y declaración de obra nueva en construcción y división de régimen de propiedad horizontal el 18 de febrero de 1982, cuyo contenido declaró conocer el comprador en la cláusula quinta del mencionado instrumento público por el que adquirió la vivienda. 3°) El recurrente ejercita acción declarativa, la que contiene la pretensión de que se declare de su propiedad, como integrante del piso que compró y que no fue transmitida efectivamente, una habitación situada al mismo plano que aquél, la que es poseída y disfrutada por el demandado, con una superficie de 5.82 metros cuadrados útiles, que cuenta con acceso a la terraza, sosteniéndose que este habitáculo no corresponde a otro, que el interpelado construyó en zona común y en forma clandestina, al margen de los proyectos de obra, y con comunicación a la dependencia destinada a cocina - comedor de la vivienda, el cual debe ser clausurado al ser elemento comunal.

Segundo

Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el motivo tercero único admitido -, denunció que la Sala de Apelación había efectuado aplicación indebida del art. 1.468 del Código Civil , y no de los procedentes, correspondientes al 1.462 y 348 de dicho Código.

La Sentencia atacada declara como hechos probados, que han quedado firmes e incólumes, que, partiendo de la efectividad de la venta pública operada el 10 de enero de 1984, el hoy recurrente vino a adquirir la vivienda de referencia de la entonces titularidad del demandado, constructor del edificio, que la ocupó con anterioridad a la enajenación y una vez éste había llevado a cabo obras modificativas, de naturaleza irregular, ya que no estaban previstas en el proyecto constructivo y después haber obtenido la cédula de calificación definitiva.Por consecuencia de tales obras clandestinas surge el conflicto sobre la titularidad de la habitación en contienda, que según se declara en la Sentencia, no se integró en la vivienda enajenada, la que fue trasmitida como cuerpo cierto en las condiciones en las que se encontraba, previo el examen y comprobación de la misma por el hoy recurrente, sin que en ningún momento, tanto al tiempo de otorgamiento de la escritura, como con posterioridad, mostrara disconformidad o reparo alguno a lo trasmitido. Pasados dos años después, es cuando comenzó a formular reclamaciones reivindicativas sobre dicha habitación.

En este sentido al postularse la tutela jurídica de la propiedad, mediante el ejercicio de la acción de mera declaración o de constatación dominical, el éxito de la misma exige la cumplida probanza conforme al art. 1.214 del Código Civil , de sus hechos constitutivos, integrados por la identidad de la cosa, que la persona del contradictor procesal sea la que se atribuye o discute su propiedad y que medie un hecho jurídico apto y legitímente suficiente para construir existencialmente aquella relación entre persona y cosa en que la propiedad consiste, al ser el accionante el sujeto de la indicada relación.

La exigencia del cumplimiento adecuado y conveniente del título de dominio a cargo del que reclama no se ha cumplido y así se declara en la Sentencia de la instancia, la que, al contrario, al reputar que la venta se efectuó sobre un cuerpo cierto y determinado, aplicó la normativa del art. 1.468 del Código Civil tampoco quedó constatado que las obras modificativas, dada su envergadura y alcance se hubieran efectuado en el periodo intermedio del concierto de compra a la efectiva ocupación de la vivienda y menos que ésta tuviera una superficie útil inferior a la adquirida, ya que pericialmente se adveró que ocupa una extensión de unos 81 metros cuadrados, de tal manera que aparecen incrementados notoriamente, los 61,10 metros cuadrados a que se hace referencia en la escritura pública de compraventa, otorgada el 10 de enero de 1984.

El motivo no puede prosperar, ya que conforme al art. 1.462 del Código Civil , el otorgamiento de la escritura publica opera como tradición simbólica de la cosa cedida con igual eficacia que su ocupación material; de tal manera que se produce una equiparación de la forma instrumental a la tradición materializada por el desplazamiento efectivo de la posesión del vendedor al comprador y si éste no ocupa inmediatamente la cosa, objeto de contrato, surge para el enajenante que tiene la obligación de entrega, el deber de su custodia, no pudiendo alterar sus condiciones. En las actuaciones, como bien puntualizó la Sentencia de apelación, no se acreditó que se hubieren efectuado las obras irregulares en dicho período de intermedio, conforme se dejó dicho.

No obstante mediar escritura pública como formalizadora de la venta, puede suceder, lo que es de aplicación a la presente cuestión, que la realidad externa se sobreponga a lo consignado en documento y en este sentido la vivienda vendida, es la que con pleno conocimiento de sus características adquirió el hoy recurrente, sin inclusión de la habitación discutida, ya que al serlo como cuerpo cierto y determinado y con la consiguiente obligación a cargo del vendedor y cedente - art. 1.468 del Código Civil -, de entregar las cosas enajenadas en el estado en que se encontraban al momento de la perfección del contrato, no cabiendo adiciones posteriores, salvo pacto y acuerdo de voluntades de las partes interesadas.

Tercero

En consecuencia, procede la no acogida del recurso y la preceptiva condena en costas a la parte promotora del mismo, con la pérdida del depósito constituido y todo ello conforme al art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En nombre del Rey y por la autoridad que constitucionalmente nos confieren los pueblos de España,

FALLAMOS

Que debemos declarar y así lo declaramos, no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Inocencio , contra la Sentencia dictada el 14 de junio de 1989 por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Cuarta ), en las actuaciones procedimentales de referencia, con imposición a dicho recurrente de las costas de este trámite, decretándose la pérdida del depósito constituido, al que se le dará el destino legal.

Remítase certificación de la presente al Tribunal de referencia, juntamente con los autos y rollo de apelación, debiendo de acusar recibo.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, con envío al efecto de las copias necesarias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Alfonso Villagómez Rodil. - Eduardo Fernández Cid de Temes. - José Almagro Nosete. - Antonio Gullón Ballesteros. - Antonio Fernández Rodríguez. - Rubricados.Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado de la Sala Primera Civil del Tribunal Supremo, Excmo. Sr don Alfonso Villagómez Rodil y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la misma en el día de la fecha, de lo que yo, como Secretario, certifico.

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