STS, 22 de Enero de 1991

La expresada Sala dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que desestimamos las causas de inadmisibilidad planteadas por la Generalidad de Cataluña y por la representación procesal de la entidad Aro Promociones, S.A., y que

estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Castell d'Aro contra la resolución dictada por la Cª de Política Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña de fecha 11 de julio de 1986 estimatoria del recurso de alzada interpuesto por la entidad codemandada en los presentes autos, Aro Promociones S.A., contra el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Gerona de 25 de noviembre de 1985 relativo a la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Castell d'Aro-Platja d'Aro, resolución que declaramos nula por no ser ajustada a derecho en cuanto calificó la finca de autos de equipamiento privado subzona 15.a y acordó la modificación de la normativa y de los planos de ordenación correspondientes, y en consecuencia declaramos que la calificación que debe mantener la finca reseñada es la de equipamiento privado subzona

15.b de conformidad con la señalada por C.P. de Urbanismo de

Gerona en el acuerdo de 25 de noviembre de 1985 relativo a la aprobación definitiva del Plan General de aquella localidad. Sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas".

El anterior fallo se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: "PRIMERO.-Recurre la Corporación de Castell d'Aro-Platja d'Aro la resolución dictada por la Cª de Política

Territorial y Obras Públicas de la Generalidad de Cataluña de fecha 11 de julio de 1986 estimatoria del recurso de alzada sostenido por la entidad Aro Promociones, S.A., codemandada en los presentes autos, contra el acuerdo de la Comisión de Urbanismo de Gerona de fecha 25

de noviembre de 1985 relativo a la aprobación definitiva del Plan General de Ordenación Urbana de Castell d'Aro-Platja d'Aro, en cuya parte dispositiva se acordó: a) calificar la finca objeto del recurso situada al lado de la carretera de Sant Feliu de equipamiento privadosubzona 15ª, y b) modificar en consecuencia la normativa y los planos de ordenación correspondientes".- "SEGUNDO.- La Generalidad de Cataluña y la parte codemandada en los presentes autos sostienen la inadmisibilidad del presente contencioso por la concurrencia de dos causas de inadmisibilidad, de un lado, la falta del preceptivo recurso de reposición, y de otro la extemporaneidad del recurso contencioso. Con respecto a la primera de las causas basan la inadmisibilidd en el hecho de ser el acuerdo recurrido resolutorio de

un recurso de alzada que no fue planteado por la Corporación actora de donde concluyen la ausencia de recurso previo de reposición por parte de la recurrente contra la citada resolución y por ende la inadmisiblidad del recurso al amparo de lo preceptuado en el art. 82.e) de la LJ , conclusión esta que debe rechazarse dado que el art. 53.a de la citada LJ . excluye del previo y preceptivo recurso de reposición a las resoluciones resolutorias de cualquier recurso

administrativo. En cuanto a la segunda de las causas alegadas si bien es cierto que la resolución recurrida fue notificada personalmente al Ayuntamiento actor mediante notificación que tuvo entrada en fecha 5 de agosto de 1986 y que partiendo de la fecha de esta resolución la

interposición del contencioso que nos ocupa, que data de 24 de diciembre de 1986, resultaría extemporáneo, no debe olvidarse, como bien señala la representación del Ayuntamiento recurrente, que la resolución impugnada fue objeto de publicación mediante su inserción

en el DOG de fecha 29 de octubre de 1986, publicación ésta que concedía en buena lógica un nuevo plazo para el recurso contencioso al Ayuntamiento actor al resultar aquella publicación presupuesto inexcusable de la ejecutividad de la resolución adoptada en la medida en que supone modificación del acuerdo de aprobación definitiva del PG de la localidad y por lo tanto parte integrante del Plan resultante".-"TERCERO.- En cuanto a la cuestión de fondo, que se

reconduce a la calificación otorgada a la finca La Tramuntana por la resolución objeto del recurso que nos ocupa, es preciso hacer notar que la base o fundamento de la recalificación operada, subzona 15.b. a subzona 15ª obedece según se expresa por la Generalidad de Cataluña en el cuerpo de la resolución recurrida a la necesidad de ajustar la zonificación a la realidad intrínseca de la finca; así las cosas y a la luz del resultado de la prueba pericial y de los datos que esta aporta, el recurso planteado ha de prosperar pues resulta evidente

que la calificación otorgada a la finca de autos por el acto de la aprobación definitiva, equipamiento privado subzona 15b), uso deportivo y edificabilidad de 0,10 m2t/m2s. es más ajustaa la situación real de la finca que la conferida por vía de la estimación de la alzada, equipamiento privado subzona 15.a), usos comercial, hotelero y, socio-cultural, recreativo y deportivo, y edificabilidad de 1mm2mt/m2s; y esto es así por cuanto el techo edificado existente

en la finca es de 0,11 m2t/m2s que si bien excede en un margen tolerable de la concedida en la aprobación definitiva es mucho más ajustada que la actualmente reconocida al suponer esta la permisibilidad de una edificabilidad casi 10 veces superior a la actual, y en este sentido cobra también una especial importancia el exámen de los usos existentes pues de todos ellos, que se relatan por el perito en su dictámen, solo el de restaurante queda, con la zonificación concedida por el PG en su aprobación definitiva, en situación de fuera de ordenación prevista en el art. 60 de la LS por cuanto los restaurantes, bolera (según licencia concedida), pistas de patinaje, mini-golf, camas elásticas y conjunto de columpios infantiles quedan perfectamente encuadrados en los usos deportivos si bien con carácter más lúcido y de esparcimiento que de competición; en cambio de mantener la calificación otorgada por vía de recurso se facultan en la finca, usos totalmente inexistentes en la actualidad. Todo lo cual, además debe ponerse en consonancia con el concepto mismo de la zonificación que el art. 3 de la LS , establece, pues no debe olvidarse que la calificación concedida por vía de recurso debe reputarse contradictoria con la realidad de los suelos que con ella lindan pues en su mayor parte estan ocupados por viviendas unifamiliares, y lo que es más importante con la tendencia claramente

puesta de manifiesto por el planificador de respetar libre de toda edificación el montículo del Puig del Pinell del que forma parte en su ladera oeste la finca de autos, montículo este que se asigna al sistema general de espacios verdes, clave V (folio 11 prueba pericial) a excepción de la zona lindante con el puerto que está llamada a complementar sus instalaciones; por ello y por cuanto antecede procede resolver como se dirá en la parte dispositiva de

esta resolución".- "CUARTO.- No existe especial mérito para hacer expresa condena sobre las costascausadas".

Contra la anterior Sentencia se interpuso el presente recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, con emplazamiento de las partes para ante este Tribunal, verificándose dentro de término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo el día 10 de Enero de 1991, en cuya fecha ha tenido lugar.

El problema fundamental planteado en los presentes autos se refiere a la calificación urbanística de una determinada finca. En la aprobación definitiva del Plan de que se trata se le dió a la indicada finca una calificación que fue dejada sin efecto al resolverse un recurso de alzada planteado contra la referida aprobación. Al decidir dicha alzada se otorgó a la finca en cuestión una calificación que implicaba para la misma una edificabilidad superior y mayor número de usos. La Sentencia de instancia, estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Ayuntamiento interesado, ha entendido que la

correcta calificación de la finca litigiosa es la que le fue reconocida en el acto de aprobación definitiva

del Plan General en cuestión.

Antes de entrar en el estudio del problema de fondo planteado en este proceso, hay que analizar la procedencia de una causa de inadmisibilidad que se reproduce en esta alzada y que fue desestimada en la instancia. La sociedad propietaria del inmueble

de autos pone de relieve en su escrito de alegaciones que el Ayuntamiento de Castell- Platja D'Aro presentó dos recursos contencioso-administrativos en fechas 24 de diciembre de 1986 y 23 de marzo de 1987, siendo así que la resolución impugnada le fue

notificada personalmente el 5 de agosto de 1986, por lo que los referidos recursos fueron planteados extemporáneamente. También pone de manifiesto la indicada sociedad que solamente al segundo de los recursos referidos fue acompañada la certificación acreditativa del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento sobre la interposición del recurso. La Sala de instancia ha desestimado el motivo de inadmisibilidad que se analiza, según se deduce de los fundamentos de derecho que se han aceptado, en razón a que la resolución administrativa impugnada, que implicaba una modificación del planeamiento, fue publicada en el correspondiente Boletín el 29 de octubre de 1986, "publicación ésta que concedía en buena lógica un nuevo plazo para el recurso contencioso al Ayuntamiento actor al resultar aquella publicación presupuesto inexcusable de la ejecutividad de la resolución adoptada".

Esta Sala comparte el criterio del Tribunal de instancia que acaba de ser indicado. Necesario es tener presente que es conocida doctrina constitucional que el órgano judicial debe interpretar las normas procesales en el sentido más favorable al ejercicio de la acción, pus el derecho a la tutela judicial obliga a elegir la interpretación de la Ley que sea más conforme con el principio pro actione y con la efectividad del derecho a la defensa y

a un juicio contradictorio. En el caso presente si bien le fue notificada al Ayuntamiento la resolución cuestionada, posteriormente, como ya ha quedado indicado, se produjo la publicación de dicha resolución, y la duda de si con esta publicación se abria un nuevo plazo, hay que resolverla, al igual que la Sentencia apelada, en sentido afirmativo en aplicación de la antes indicada doctrina, máxime cuando dicha públicación era necesaria para la ejecutividad de

la resolución en cuestión. Por otro lado, hay que resaltar que en la referida publicación se omitió la obligada mención de los recursos procedentes por lo que, si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo sobre las notificaciones defectuosas, el segundo de los recursos planteados por el Ayuntamiento lo fue en tiempo hábil.

Para pronunciarse sobre el problema de fondo planteado en estos autos preciso es resaltar los términos de la propuesta de resolución que sirvió de base al acto administrativo cuestionado. Se dice en uno de los fundamentos de dicha propuesta que

"la finca objeto de este recurso, calificada en la aprobación inicial del Plan General como zona verde,"sistema general de espacios libres", conforma el llamado "Puig del Pinell" junto a las fincas colindantes, observándose que, a diferencia de estas últimas que han mantenido la calificación de zona verde en la aprobación definitiva, el Plan General, en consideración a la situación de hecho de la finca del recurrente, en la que (...) ha introducido una excepción en el

tratamiento urbanístico de estos terrenos calificándolos como equipamiento privado, subzona 15b; constatándose que a esta subzona el Plan General otorga un aprovechamiento urbanístico de 0,1 m2t/m2s, intensidad que no alcanza el techo desarrollado en las instalaciones,

y en segundo lugar que el uso asignado no es el más acorde con las obras desarrolladas en la finca". Y como consecuencia de lo que se acaba de exponer y "para adecuar la normativa al estado de hecho de la finca", la citada propuesta de resolución entendió que era procedente sustituir la calificación de zona de equipamiento privado, subzona 15 b, por la subzona 15 a, "de manera que los usos e intensidades se adecúen a la realidad fáctica existente".

Resulta de lo que se ha expuesto en el fundamento anterior, por un lado, que la calificación de zona verde que en principio se dió a la finca de autos no se mantuvo

posteriormente en consideración a la situación de hecho de aquélla, y, por otro lado, que la calificación, en estos autos cuestionada, que en definitiva prevaleció se otorgó por entenderse que era la más conforme con la indicada situación de hecho. El problema, por tanto, a resolver en estas actuaciones se concreta en determinar cual de las dos calificaciones en cuestión, la de la aprobación definitiva o la de la resolución de la alzada planteada, es la que más se adecúa a la

realidad de la finca de que se trata, pero teniendo en cuenta que la propuesta inicial para dicha finca de calificarla como zona verde se abandonó con objeto de mantener su situación de hecho. De lo que se ha dicho anteriormente y de los fundamentos de la Sentencia apelada

que se han aceptado, resulta que la Sala de instancia ha resuelto el problema en el sentido de entender que la calificación más acorde con la realidad de la finca es la que le fue otorgada en el acto de aprobación definitiva del Plan en cuestión.

El informe pericial en el que se basa la Sentencia recurrida pone de relieve un dato que es fundamental para la solución del problema que se examina, y que resalta la Sala de

Barcelona, y es el de que ha sido criterio del planificador el de preservar de edificación el montículo "Puig del Pinell", en el que se halla la finca de autos, asignándolo al sistema general de espacios verdes, del que únicamente han sido excluidos parcelas que, como la litigiosa, al estar en la base del montículo habían sido sometidas a un proceso edificatorio determinado. Se puso de relieve anteriormente como la propuesta de resolución que sirvió de base a la resolución impugnada resaltó la circunstancia acabada de expresar al señalar que la calificación inicial de la finca litigiosa fue la indicada de zona verde que se abandonó despues para respetar la situación de hecho de la finca.

A lo expuesto anteriormente interesa añadir que según el informe pericial antes aludido, y como también pone de manifiesto la Sentencia apelada, la calificación impugnada en este proceso supone otorgar a la finca de autos una edificabilidad casi diez veces superior a la actualmente existente y reconocer, entre otros, el uso hotelero. Por el contrario, la calificación reconocida en la aprobación definitiva, al suponer una edificabilidad de 0,10 m2t/m2s, y ser el techo edificado existente en la finca el de 0,11 m2t/m2s, se ajusta más a la realidad de aquélla, si se tiene en cuenta, además, que al permitir la calificación a la que ahora nos

referimos el uso deportivo, la mayoría de las instalaciones existentes en la finca se ajustarían a la nueva normativa. Preciso es resaltar que la calificación cuestionada supondría, dadas las

posibilidades edificatorias que otorga y los usos que reconoce, que se levantaran edificaciones en la finca de autos incompatibles con la línea planificadora, antes expuesta, de preservar de construcciones el montículo en el que se encuentra la indicada finca.

Por lo expuesto en los fundamentos precedentes obligado es entender que la Sala de instancia resolvió con acierto el problema de fondo planteado en estos autos. A la conclusión que se acaba de sentar no son obstáculo las alegaciones que se hacen en estaalzada por la sociedad apelante, que se concretan en poner de relieve determinadas imprecisiones o contradicciones del informe pericial emitido en la primera instancia, pues, como resulta de lo que se ha indicado en los precedentes fundamentos la razón del otorgamiento de

la calificación cuestionada fue la de entender que se adaptaba a las edificaciones existentes en la finca con objeto de mantener su situación de hecho, siendo así que el desarrollo de dicha calificación, por lo que a la edificabilidad se refiere, supondría que podría alcanzarse en aquélla un techo edificado casi diez veces superior al actualmente existente. Por otro lado, y con relación a las alegaciones que se hacen por la Generalidad, hay que decir que al resolver en la forma que lo ha hecho el Tribunal de instancia no ha invadido competencias reservadas a la Administración pues la calificación de la finca litigiosa reconocida en la sentencia apelada

a aquella, como resulta de lo que se ha señalado en los precedentes fundamentos, es la que le fue conferida por la Administración en el acto de la aprobación definitiva del Plan.

.NOVENO.- Procede, pues, dictar un fallo confirmatorio del apelado, sin que se aprecien méritos a los efectos de una especial imposición de costas.