STS, 11 de Marzo de 1991
| Ponente | EDUARDO MONER MUÑOZ |
| ECLI | ES:TS:1991:13800 |
| Fecha de Resolución | 11 de Marzo de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 1.017. - Sentencia de 11 de marzo de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por Infracción de Ley.
MATERIA: Abusos deshonestos. Agresión sexual. Contenido.
NORMAS APLICADAS: Art. 430 del Código Penal.
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencia de 2 de junio de 1986.
DOCTRINA: Tras la reforma de 1989 no ha variado el bien jurídico que permanece centrado en la
libertad sexual de las personas, habiéndose optado para delimitar la conducta típica la frase
"cualquier otra agresión", en la que hay que insertar aquellos actos de carácter sexual que no
puedan incardinarse en la violación, tales actos consistirán en un contacto corporal, que pueden
tener su origen en tocamientos realizados por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo
como por las manipulaciones que éste efectúe sobre el cuerpo de aquél y cuando aquellas
maniobras tengan un ánimo libidinoso.
En la villa de Madrid, a once de marzo de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Juan Manuel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por delito de abusos deshonestos y violación en grado de tentativa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador señor Torres Coello.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 6 de Málaga, instruyó sumario con el número 82 de 1985, contra Juan Manuel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que, con fecha 2 de febrero de 1987, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Del conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, resulta probado y así se declara, que el procesado Juan Manuel , de sesenta y siete años de edad y que padece una enfermedad denominada demencia senil que limita sus facultades intelectivas y volitivas en los actos que realiza, usando de la ascendencia que tenía sobre su nieta Lina , nacida el 13 de diciembre de 1970 y atemorizándola desde que la menor tenía doce años de edad la hizo objeto de multitud de veces de tocamientos en piernas, pechos y brazos con ánimo lúbrico. En fecha no concretada del mes de febrero de 1985 con ocasión de que la niña fue a recoger unas ropas acasa de su abuelo mandada por su madre, aquél cerró la puerta de entrada y la ordenó en términos descompuestos subir al dormitorio ya que se encontraba bajo el influjo de haber ingerido aguardiente, lo que no se ha probado fuera frecuente en el procesado y, tumbándola en una cama quitándole las bragas y colocándose un preservativo intentó penetrarla sin poder conseguirlo.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: Que debemos condenar y condenamos al procesado Juan Manuel , como autor criminalmente responsable de un delito de abusos deshonestos con la agravante de parentesco y atenuante de enajenación mental incompleta, a la pena de tres años de arresto mayor, y como autor igualmente responsable de un delito de violación en grado de tentativa con la concurrencia de la agravante de parentesco y la atenuante de enfermedad mental incompleta y embriaguez no habitual a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, al pago de las costas procesales e indemnización de doscientas cincuenta mil pesetas a la perjudicada Lina , siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que ha estado privado la libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, el auto de solvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Juan Manuel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso se basó en el siguiente motivo: Único: Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 420 del Código Penal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado día 7 de los corrientes.
Fundamentos de Derecho
Se formula por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el primer motivo de impugnación, y en él se denuncia la indebida aplicación del artículo 430 del Código Penal .
En el relato fáctico de la sentencia impugnada se afirma que el procesado Juan Manuel , de sesenta y siete años "usando de la ascendencia que tenía sobre su nieta Lina , nacida el 13 de septiembre de 1970 y atemorizándola desde que la menor tenía doce años, la hizo objeto de multitud de tocamientos en piernas, pechos y brazos, con ánimo lúbrico".
Efectivamente, la narración histórica no describe la forma en la que el procesado "atemorizó a su nieta". Pero en este supuesto, ha de resaltarse que para determinar la existencia efectiva de un estado psicológico de intimidación, ha de tomarse en consideración tanto la inmadurez afectiva y caracteriológica propia de la edad de la ofendida, pues sólo contaba doce años, como la sumisión y respeto al abuelo, que afectó indudablemente a su capacidad y voluntad de resistencia, cual declaró en un caso similar la sentencia de esta Sala de 2 de junio de 1986.
Es obvio, pues, que la conducta del procesado incidió en el tipo penal de abusos deshonestos previsto en el artículo 430 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma de 21 de junio de 1989, vigente en la época de comisión de los hechos reemplazado en la actualidad por el de agresión sexual, sin que por ello haya variado el bien jurídico protegido que permanece centrado en la libertad sexual de las personas, habiéndose optado para delimitar la conducta típica la frase "cualquier otra agresión", en la que han de insertarse aquellos actos de carácter sexual que no puedan incardinarse en la violación, tales actos consistirán en un contacto corporal, que pueden tener su origen en tocamientos realizados por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como por las manipulaciones que éste efectúe sobre el cuerpo de aquél, siempre y cuando aquellas maniobras tengan un ánimo libidinoso.
Por otra parte, el delito mencionado tiene sustantividad propia, y es totalmente distinto del delito de violación en grado de tentativa, por el que también se condenó al procesado.
Es procedente, pues, la desestimación del único motivo del recurso entablado por elprocesado.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 2 de febrero de 1987 , en causa seguida a Juan Manuel , por los delitos de abusos deshonestos y tentativa de violación, condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Augusto de Vega Ruiz.- Eduardo Moner Muñoz.- Fernando Díaz Palos.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Eduardo Moner Muñoz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
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