STS, 1 de Marzo de 1991
| Ponente | JOSE HERMENEGILDO MOYNA MENGUEZ |
| ECLI | ES:TS:1991:13608 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Núm. 887.- Sentencia de 1 de marzo de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez.
PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley.
MATERIA: Denegación de prueba. Indefensión.
NORMAS APLICADAS: Art. 851.1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
DOCTRINA: La Sala de instancia no motivó la denegación de la prueba propuesta para verificar las cintas magnetofónicas transcritas en el sumario, aunque realmente no las tomó en consideración para fundar la imputación delictiva contra el recurrente.
En la villa de Madrid, a uno de marzo de mil novecientos noventa y uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Pedro Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituido para la votación y fallo, bajo la presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador don Bonifacio Fraile Sánchez.
Antecedentes de hecho
El Juzgado de Instrucción número 3 de Salamanca, instruyó sumario con el número 39 de 1987, contra Pedro Jesús y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Salamanca, que, con fecha 15 de julio de 1988, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Los procesados hoy rebeldes en esta causa se venían dedicando -al menos en el transcurso del año 1987- a introducir en Salamanca, y después a vender, cocaína cuyas remesas habían gestionado previamente en Perú, nación de la que ambos eran oriundos, valiéndose para ello de una portadora que era la procesada María Rosa -nacida en Lima (Perú) el día 17 de enero de 1947, sin profesión conocida y residente en aquella nación y sin antecedentes penales- quien ya en el mes de junio de ese año había introducido subrepticiamente por la Aduana de Madrid, para ellos, 150 gramos de cocaína que después siguió su curso en manos de aquellos dos y se distribuyó, como se dirá, en la provincia de Salamanca y fuera de ella. En este ambiente y habiéndose desplazado a Perú el procesado rebelde llamado Abelardo encargó allí a la citada procesada María Rosa que les transportara a España otra partida de cocaína por cuyo servicio le pagaría la cantidad de 1.500 dólares americanos y aceptado tal cometido por ésta, que conocía perfectamente su cargamento, recibió 500 dólares allí y se vino en avión desde Lima el día 21 de agosto de 1987, trayendo entre su equipaje una bolsa que, además de otros efectos, contenía siete huevos o bolas de un peso neto de 245,8 gramos de cocaína que logró pasar por la Aduana de Barajas sin ser detectada dicha sustancia, pese a que la procesada fue registrada a fondo en su persona. Para hacerse cargo de esa partida de cocaína había quedado encargada la esposa del ausente Abelardo , la procesada Marcelina -nacida el 31 de enero de 1954, de profesión auxiliar de clínica, con instrucción y sin antecedentes penales-, la cual se puso en contacto el mismo día 21 citado en Salamanca, donde ambos residían, con el otro procesado rebelde Bartolomé , le enteró plenamente del asunto y le entregó algo más de 800 dólaresamericanos y el resto, hasta completar el valor de 1.000 dólares, en moneda española, le dio el nombre de la procesada María Rosa y su dirección en Madrid en el hotel «Colón». Seguidamente Bartolomé se trasladó en su automóvil a Madrid y al preguntar por María Rosa en aquel hotel y respondérsele que allí no se hospedaba, se puso en contacto telefónico con Marcelina quien, mediante llamada telefónica que había recibido desde Perú, a donde a su vez había avisado María Rosa de su nuevo alojamiento, conoció éste y le participó que la referida María Rosa se hospedaba en el hotel «Galicia» y allí se dirigió Bartolomé a buscarla y hallándola recibió de ella aquella partida de cocaína y él, a cambio, le entregó los dólares y pesetas que para ello llevaba y le había confiado Marcelina . En posesión ya de esa sustancia se puso Bartolomé en camino a Salamanca y al llegar a la entrada de esta ciudad en las primeras horas del ya día 22 siguientes fue detenido por la policía que le ocupó los reseñados gramos de cocaína cuyo valor en el mercado, adecuadamente «cortada», podía alcanzar un valor superior a los 7.000.000 de pesetas. Esa cocaína había de ser entregada por Bartolomé a su coprocesada Marcelina quien después había de entregarla a los que, con su esposo y el mencionado Bartolomé , venían distribuyéndola desde ocasiones anteriores y que eran un individuo no identificado que para ello se desplazaba desde Barcelona a Salamanca y el también procesado Pedro Jesús -nacido el 3 de mayo de 1955, vecino de Salamanca, con instrucción y sin antecedentes penales- sin que conste de qué porciones se encargaban uno y otro ni su porcentaje de beneficio en la distribución y venta. Al tiempo de ocuparse esa partida de cocaína se le ocupó a Bartolomé la cantidad de 24.000 pesetas que había llevado, con las otras, para la operación y a María Rosa la cantidad de 1.000 dólares americanos, además del pasaporte y de su libreta electoral y un billete de avión Lima- Madrid-Lima.»
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos a la procesada María Rosa , sin que en ella sea de apreciar la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, como autora criminalmente responsable de un delito continuado consumado de contrabando precedentemente definido a la pena de tres años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 8.000.000 de pesetas y como autora igualmente responsable de un delito continuado consumado contra la salud pública igualmente definido a la pena de siete años de prisión mayor con la misma accesoria anteriormente consignada pero por el tiempo de duración de esta pena, y multa de 30.000 pesetas y al pago de dos octavas partes de las costas ocasionadas. Que igualmente debemos condenar y condenamos a la procesada Marcelina , sin que en ella sea de apreciar la concurrencia de circunstancia genérica modificativa de la responsabilidad criminal, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de estupefacientes en cantidad de notoria importancia, precedentemente definido, a la pena de siete años de prisión mayor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 30.000 pesetas y al pago de una octava parte de las costas. Que asimismo debemos condenar y condenamos al procesado Pedro Jesús , sin que en él sea de apreciar la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito continuado y consumado contra la salud pública igualmente definido, a la pena de cuatro años de prisión menor con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 pesetas con arresto sustitutorio de un día por cada 2.000 pesetas insatisfechas por causa de insolvencia, y al pago de una octava parte de las costas. Se decreta el comiso de la cocaína ocupada procediéndose a su destrucción y se decreta el comiso del dinero ocupado a la procesada María Rosa el cual, después de ser aplicado a cumplir sus responsabilidades pecuniarias en esta causa, será ingresado en el Tesoro por el resto, y devuélvasele a la misma su pasaporte y libreta electoral unidas a la causa de la que se desglosarán para ello sin esperar a la firmeza de esta resolución. Dada la pena impuesta a Marcelina y el temor de que se sustraiga a la acción de la Justicia, siguiendo los pasos de su marido y del otro coprocesado rebelde, se decreta su prisión incondicional comunicada y para llevarla a efecto ofíciese a la policía y expídase el correspondiente mandamiento sin esperar a la firmeza de esta resolución de cuyo particular se llevará testimonio a la correspondiente pieza y una vez efectuado su ingreso en prisión dése cuenta para ratificar en plazo legal la medida y devolver la fianza que por dicha razón se le ha constituido. Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abona a los penados todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa siempre que no se les haya abonado en otra. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil formada.»
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Pedro Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del procesado Pedro Jesús , basa su recurso en los siguientes motivos por quebrantamiento de forma: 1.° Al amparo del apartado 1.° del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto se ha denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por laspartes, se considere pertinente, considerando dicha parte que se ha irrogado un grave perjuicio a su representado. 2.º Al amparo del inciso primero del número 1 del artículo 851 de la Ley Procesal Penal , por cuanto en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados. 3.° Al amparo del inciso 2.° del número 1 del artículo 851, dicha parte considera que existe contradicción entre los hechos afirmados. 4.° Al amparo del inciso 3.° del número 1 del artículo 851 consignándose como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Y por infracción de Ley: Primero: Al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estiman que por los hechos probados alegados en la sentencia se ha infringido el artículo 344 del Código Penal . Segundo: Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos y pendientes de señalamiento para fallo cuando por turno correspondiese.
Hecho el oportuno señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 22 de febrero del corriente año.
Fundamentos de Derecho
La Sala de instancia no motivó la denegación de la prueba propuesta para verificar las cintas magnetofónicas transcritas en el sumario, aunque realmente no las tomó en consideración para fundar la imputación delictiva contra el recurrente, como revela el fundamento de derecho quinto de la sentencia; de ahí, que no pueda aceptarse la indefensión que atribuye el primer motivo del recurso al aludido acuerdo denegatorio. La prueba en cuestión se muestra en este momento como innecesaria, y procede, por ende, la desestimación del motivo de forma que se funda en el número 1.° del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se denuncian, como vicios de la sentencia, los tres supuestos del artículo 851.1.° de la Ley Procesal :
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Sobre la falta de claridad, se alega la inexistencia de prueba respecto a la distribución de droga por el recurrente en ocasiones anteriores, y la ausencia de un pronunciamiento claro y terminante sobre la comisión de los hechos. La primera alegación no es congruente con el motivo, y sobre los hechos la narración se produce con claridad suficiente: La distribución al por menor de la droga introducida en ocasión u ocasiones anteriores la venían haciendo el marido de Marcelina , Bartolomé , un individuo no identificado que se trasladaba desde Barcelona, y el procesado y recurrente.
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La contradicción, vicio de forma, es la existente en el seno de los hechos probados, y no existe, evidentemente, entre su intervención en la distribución de la droga, y el hecho de aparecer indeterminado de qué porciones se encargaba y el beneficio obtenido. Las demás alegaciones no guardan coherencia con este motivo casacional.
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La expresión verbal «venían distribuyéndola», con referencia a la droga, es predeterminante del fallo, lo que no constituye ese concepto «jurídico» al que se vincula por el texto legal la nulidad de la sentencia.
Procede desestimar los motivos segundo, tercero y cuarto por quebrantamiento de forma.
El primero de los motivos por infracción de Ley, arguye la aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal porque en ningún momento ha tenido el recurrente la droga en su poder, ni consta que fuera a dedicarse al tráfico o distribución; se refiere también al grado de pureza -no acreditado- de la droga, y discute o cuestiona los elementos de prueba de que ha dispuesto la Sala con olvido de que el motivo discurre por la vía del número 1.° del artículo 849.
La única alegación congruente con el marco casacional es la relativa a la perfección del delito, pero el hecho probado es bastante para desechar la hipótesis de una tentativa, dado que el relato se refiere, en tiempo pasado, a la distribución que venía haciendo de la cocaína el acusado y recurrente, actividad de indudable ilicitud penal. Sobre su riqueza en principios activos, es ajustado entender que la procedencia de la droga y su apreciación económica son datos favorables a un buen grado de pureza, y es prudente estimar, como ha hecho la Sala de instancia, que la cantidad transferida al recurrente para el tráfico no era de notoria importancia, al no constar las porciones de cuya distribución y venta se encargaba. Procededesestimar el motivo.
La misma suerte desestimatoria debe correr el motivo segundo por infracción de Ley encauzado por el número 2.º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento , que no se asienta en prueba documental hábil, sino en prueba personal -las declaraciones prestadas por Marcelina - totalmente inidónea para modificar la base fáctica de la sentencia, declaraciones que son, además, el elemento probatorio de mayor fuerza inculpatoria. La causa de inadmisión 6.ª del artículo 884 de la Ley Procesal , es de desestimación en este momento procesal.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Pedro Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, de fecha 15 de julio de 1988 , sobre delito contra la salud pública -tráfico de drogas- y contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
ASÍ por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Hermenegildo Moyna Ménguez.- Francisco Soto Nieto.- Fernando Díaz Palos.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don José Hermenegildo Moyna Ménguez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario, certifico.
