STS, 11 de Marzo de 1991

Que por parte de la representación legal de doña Flor se formuló demanda de juicio declarativo de menor cuantía sobre reclamación de cantidad contra don Miguel Ángel y otros, en base a los hechos y fundamentos que estimó de aplicación al caso, ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de San Sebastián, que lo tramitó conforme a Derecho y resolvió por Sentencia de fecha de 24 de abril de 1988

, en cuyo fallo se dice: "Que debo rechazar y rechazo la demanda presentada por.. contra.., absolviendo a. todo ello sin expresa imposición de costas."

Que por parte de la representación legal de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación frente a dicha sentencia, que siendo admitido en ambos efectos, se tramitó por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, que lo resolvió por Sentencia de fecha de 25 de enero de 1989 , en cuyo fallo se dice: "Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por.. contra la sentencia... que debemos revocar y revocamos en parte, en lo que se acoge el recurso, y los confirmamos en lo demás, y en su lugar debemos estimar y estimamos en parte la demanda, y en cuanto dirigidas frente a los demandados: don Miguel Ángel y Centro Médico "Virgen del Pilar" declaramos que éstos deben solidariamente indemnizar a aquélla en concepto de culpa contractual, en contrato de arrendamiento de servicios, con la suma de 4.000.000 de pesetas, y los intereses desde la fecha de la presente resolución, y les absolvemos de las demás pretensiones."

Que el Procurador de los Tribunales don Santos Garandillas Carmona, en nombre y representación de la parte demandada, condenada, de don Miguel Ángel , se ha interpuesto recurso de casación frente a dicha sentencia en base a los siguientes motivos jurídicos: 1), 2) y 3) al amparo en el núm. 4 del art. 1.692 de la L.E.C ., por error en la apreciación de la prueba. 4) Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la L.E.C ., por infracción del art. 1.214 del C.C . 6) Al amparo del art. 1.692.5 de la L.E.C ., por infracción de la jurisprudencia que se cita.

Que, admitido el recurso y evacuado el trámite de instrucción, se celebró la vista el día 5 de marzo de 1991.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Luis Martínez Calcerrada y Gómez.

Fundamentos de Derecho

Por demanda tramitada en juicio declarativo de menor cuantía se ejercita por la actora la acción de responsabilidad civil basada en el art. 1.101 del C.C . contra los codemandados que constan; en el suplico se pidió se les condenase solidariamente a la suma de 12.000.000 de pesetas por daños y perjuicios derivados de la intervención quirúrgica a que fue sometida y las posteriores alteraciones que culminaron en la extirpación del riñón a que se hará referencia en la exposición de los antecedentes correspondientes; tramitado enferma dicho procedimiento terminó por sentencia absolutoria del Juzgado de Primera Instancia al comprobar la corrección en la intervención quirúrgica del principal demandado, el Dr. Curto, conforme se razona en su fundamento de Derecho primero en el sentido de que, habida cuenta las características de la obligación -como auténtica obligación de medios- que contrae todo médico al realizar el acto asistencial al paciente, hay que precisar en relación con el tema controvertido, que en virtud de la constancia del informe pericial del Dr. Gabriel , "no se aprecia la más mínima falta de diligencia o de atención en la actuación del Dr. Miguel Ángel , no encontrando el proveyente en los autos el más pequeño dato que pudiera servir de soporte para establecer una responsabilidad, salvo el hecho incuestionable de que fue a raíz de la primera intervención quirúrgica cuando se desencadenaron las circunstancias queconcluyeron con la extirpación del riñón, dato, por otro lado, que, sin querer minimizar, carece al entender del proveyente de la magnitud dada por la actora, "por lo que, como se dice, se absuelve a dichos codemandados; por la Sala a quo se considera según su fundamento de Derecho primero, las siguientes circunstancias en relación con el proceso controvertido: 1.°, que la actora ingresó el 19 de diciembre de 1984 en la condemandada "Centro Sanitario Virgen del Pilar" de San Sebastián, siendo: a) operada por el médico-ginecólogo, don Miguel Ángel , de histerectomía y anexectomía (extirpación de útero y los dos anexos uterinos), siendo afectado en el curso de la operación el uréter derecho, en el que se produjo una ligadura, por lo que en el postoperatorio inmediato se apreció una fístula vagino-urinaria, que no se corrigió, y aunque tal ligadura se suele reabsorber, y sólo interesa a una obstrucción del uréter con afectación del riñón correspondiente hasta el 2,5 por 100 de los casos, según estadísticas, médicas; b) tuvo que ser reintervenida nuevamente, a los quince días, y en la misma clínica por el codemandado, médico urólogo, don David , que le practicó una ureteroneocistostomía derecha, siendo controlada radiográficamente con posterioridad en marzo y mayo siguientes, demostrándose un deterioro progresivo del riñón derecho, por lo que, c) en 12 de junio siguiente, y con diagnóstico de anulación de dicho riñón, ingresó, en tratamiento de exploración postoperatoria, en la codemandada, el centro sanitario "Policlínica Guipúzcoa, S. A.", también de San Sebastián, en la que se comprobó una uretero-hidronefrosis derecha y posterior anulación funcional de aquel órgano, no consiguiéndose progresión con cateterismo ni con punción y radioscopia, siendo dada de alta el 14 de julio siguiente; d) pasando, por voluntad propia a la "Fundación Puigvert", de Barcelona, en este último mes, en donde se le practica punción real, pero aparece un neomato obstruido a nivel de región suprameática de pared posterior, con hipoconcentración iónica, cambiándosele de sonda de nefrostomia por obstrucciones repetidas; no obstante lo cual se reproduce una gran disminución en la excreción iónica y de urea y creatina en el riñón afectado, según los análisis practicados; a la vista de lo cual y de la irrecuperabilidad funcional del mismo, y de una litiasis biliar, se decide; e) y se practica en dicho centro, por médico-cirujano, afecto al mismo, el codemandado don Ignacio , el 27 de agosto de 1985, la exéresis renal derecha, cursando después un postoperatorio satisfactorio; 2.°, que la intervención del urólogo Dr. David fue a los pocos días después de la primera, en concreto, el 27 de diciembre de 1984, tratando de corregir postoperatoriamente la ureteroneocistostomía sin lograrse ya el resultado pretendido (F. J. 3); 3.°, según los propios facta relatados, el apoyo de la decisión condenatoria de la Sala proviene (F. J. 3) en que, según los textos científicos constatados, en una intervención quirúrgica de este tipo, a tenor de lo descrito, es muy posible la afectación de los uréteres, así como su ligadura con los riesgos de obstrucción de éste y afectación renal subsiguiente que pueden llevar a la exéresis producida, si bien con un riesgo de hasta sólo el 2,5 por 100 de los casos, pues suele absorberse el hilo de la ligadura; 4.°, que el arte médico aconseja, esto es, la lex artis, en evitación de tal supuesto un conocimiento de urología por el cirujano ginecólogo o el estar el mismo acompañado, durante la intervención (como lo está por el médico-anestesista), por un urólogo; 5.°, que si bien ello no puede ser posible en algunos casos, el ginecólogo deberá requerir esta facilitación de medios al Centro Asistencial en que se practicara la intervención, y en el caso de autos existía el urólogo, el cual, efectivamente, actuó después para la corrección postoperatoria sin lograr el resultado pretendido, y 6.°, se especifica que esa "falta de previsión ante la falta de conocimientos para evitar la fístula uterovaginal, que se produjo, lleva al resultado de inculpar sólo al ginecólogo y al centro en que se produjo la intervención, por no ordenar los medios para que no se produjera tal resultado, con la correspondiente absolución de los demás".

Contra dicha sentencia se plantea el presente recurso de casación por parte del médico condenado, en cuyo escrito se articulan dos motivos, el primero por la vía fáctica del núm. 4 del art. 1.692, por error en la apreciación de la prueba, y el segundo, por la vía jurídica del núm. 5 de citado precepto; en el primer motivo del recurso se acusa a la sentencia del evidente error de interpretación, en cuanto a la estadística del 2,5 por 100 que se establece en la página correspondiente del trabajo médico utilizado al punto por la Sala, lo que no es admisible, según el contenido del informe pericial del Dr. Gabriel , en donde se destaca la corrección por la intervención del recurrente, sobre todo, porque por parte del mismo se diagnosticó a los cuatro días de su intervención la existencia de la ligadura del uréter, poniendo inmediatamente a la paciente en manos del urólogo Dr. David que le intervino a los ocho días, en 27 de diciembre de 1984, aduciéndose también un determinado texto científico; que el error asimismo destaca por cuanto que la Sala afirma en el final de su fundamento jurídico 3.ü, que "no ha existido una actuación de la paciente que cooperara en el resultado más dañoso (irrecuperabilidad renal), ya que al acudir seis, siete meses después a la última intervención, no consta que colaborase en ello, y que se debiera su dejadez, pues aparece análisis de la marcha del postoperatorio hasta la fase final que indican la necesidad de la extirpación por anulación de la función correspondiente", pues justamente, como se dice, de ese relato hay que entender una evidente negligencia por la paciente al dejar transcurrir tanto tiempo hasta que al final acudió al Instituto de Urología de la Fundación Puigvert, según el relato de pruebas que se indican, la confesión judicial del Dr. David , los documentos acompañados a la demanda que se citan, y, por último, el informe del Instituto de Urología-Nefrología y Andrología del Hospital de la Santa Cruz y de San Pablo de la Universidad Autónoma de Barcelona, por lo, que hay que afirmar que el progresivo deterioro de la función renal se va produciendo a lo largo de los sucesivos meses en los que por dejadez de la paciente o pornegligencia de los profesionales, que seguían tal deterioro, no se aplicó la cirugía correspondiente, por lo que, se concluye sin más, que desde que intervino el Dr. Miguel Ángel a la actora y desde que a los ocho días la intervino sin éxito el urólogo Dr. David hasta que el 27 de agosto de 1985 se le extirpó el riñón, transcurrieron más de ocho meses, durante los cuales por los distintos controles radiológicos que se le efectuasen se iban viendo como paulatina y progresivamente se iba deteriorando el riñón de la paciente, por lo que tampoco existe, al respecto, la necesaria relación entre la final exéresis del riñón a la paciente con la primitiva intervención por el hoy recurrente: la compleja descripción, del contenido del presente motivo, y, en fundamental, la sustancial apoyatura del mismo, en donde se pretende revisar los hechos de partida en: que funda su decisión la Sala a quo a base de una serie de instrumentos, tales como los informes médicos, el contenido del informe pericial, documentos aportados a las demandas, la propia confesión de los interesados que se relata, no sirven, en puridad, para equipar este motivo impugnatorio por la vía del núm. 4 del art. 1.692, ya que, al margen de que la mayoría de los mismos no comportan un explícito sentido documental idóneo para fundar este motivo revisorio, en lo demás, ha de advertirse que, con independencia que sean ciertos determinados datos, sobre todo, los relativos a las fechas de intervención quirúrgica del urólogo Dr. David , concretamente, a los ocho días de producirse la primera del recurrente, y asimismo, la veracidad de que por éste se puso inmediatamente en manos de dicho urólogo a la paciente que, como se dice, la intervino en 27 de diciembre de 1984, el resto de las circunstancias aducidas en el motivo no es posible aceptarlas con el estricto objetivo de modificar la descripción, de hechos que funda la decisión apelada, lo cual se especifica en su pura dimensión en técnica casacional, sin que trascienda, por lo demás, la sentencia que se pronuncia, ya que, efectivamente, como se razonará, al examinar el siguiente motivo, aparte de las correcciones meramente tácticas en cuanto a las repetidas fechas, esta decisión se apoya incluso en el mantenimiento de la descripción sustancial que de los facta hace la Sala en cuestión, por lo que, sin que proceda admitir el motivo enjuiciado, se pasa a examinar el siguiente.

En el segundo motivo del recurso se denuncia por la citada vía del núm. 5 del art. 1.692 de la L.E.C ., la infracción que se ha producido de lo dispuesto en el art. 1.105 del C.C., así como del art. 1.214 del mismo y a correspondiente línea jurisprudencial en cuanto a la necesaria causa- efecto en materia de responsabilidad civil, y eh el motivo se especifica por lo que respecta a la infracción del citado art. 1.105, que, del repetido informe pericial, se deriva que las lesiones ureterales análogas acontecidas se producen en las manos mas capaces a pesar de la experiencia quirúrgica o técnica adecuada, cifrándose en un 2,5 por 100 el número de casos en que tales lesiones ocurren, que asimismo no es aplicable a este litigio la doctrina sentada por la Sentencia de 29 de abril de 1988 , porque no se contemplan supuestos idénticos, ya que en aquella resolución se trataba de una simple histerectomía y en él caso que nos ocupa, además, se practicó una anexectomía, por lo que no es posible tampoco entender la identidad que afirma la Sala, pues no existen dos hechos médicos exactamente iguales, desde el momento en que no lo son los propios pacientes, por lo que no cabe extrapolar la prueba practicada de un juicio para otro; en cuanto a la segunda denuncia, por la infracción del art. 1.214 del C.C . al afirmar la falta de previsión por parte, del, recurrente de que no se hiciese asistir durante la intervención quirúrgica que practicó a la actora por un urólogo como lo estuvo de un anestesista, se manifiesta que en ninguno de los documentos del litigio ni en la prueba practicada, se hace referencia al hecho que constituya una falta de previsión por parte del ginecólogo recurrente el haber procedido a intervenir sin contar con la concurrencia de un urólogo y que tal omisión haya constituido imprevisión ante la falta de conocimientos para evitar la fístula uterovaginal que se produjo, por lo que, no habiéndose acreditado ni siquiera intentado, que la no asistencia de un urólogo durante la intervención realizada comporta esa falta de previsión y que ni siquiera la fístula se produjo durante dicha, intervención, sino cinco días más tarde de la realizada por el Dr. David , debe eliminarse ese fundamento decisorio que tampoco se ha acreditado que la extirpación del riñón fuese una consecuencia de la ligadura de uréter realizada por el Dr. Miguel Ángel , y que tal ligadura no conlleva necesariamente a la exéresis del riñón; que en la propia sentencia antes indicada no acarreó tal ligadura la extirpación del riñón, sino simplemente la intervención ulterior; que, por último, en cuanto a la falta de la necesaria relación causa-efecto, según constante jurisprudencia, hay que afirmar que, en el caso de autos; aunque se considerase la existencia de negligencia en la actuación del Dr. Miguel Ángel al producir tal ligadura de uréter, en modo alguno, puede entenderse que se mantenga a lo largo de ocho meses la relación o nexo de causalidad con la intervención, sobre todo, en tal intervalo, de otras actuaciones médicas y además de que deba tenerse en cuenta la conducta negligente u omisiva de la propia actora, por lo que se excluye en la petición admisoria del motivo: la Sala, antes de examinar dicho motivo, expone una serie de consideraciones en línea de principio sobre la llamada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, en la visión ya explicitada nominatim en las Sentencias de 7 de febrero de 1990 y 29 de mayo de 1990 , que expresaron: "Que la actuación de los médicos deba regirse por la denominada lex artis ad hoc, es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que las mismas se desarrollen y tengan lugar, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional", y ampliando dicha síntesis conceptual, cabe afirmar: que se entiende por lex artis ad hoc como aquel criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina -ciencia o arte médico- que tiene en cuenta as especiales características de su autor, de laprofesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, de la influencia en otros factores endógenos -estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria-, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida (derivando de ello tanto el acervo de exigencias o requisitos de legitimación o actuación lícita, de la correspondiente eficacia de los servicios prestados, y, en particular, de la posible responsabilidad de su autor/médico por el resultado de su intervención o acto médico ejecutado), siendo sus notas: 1) Como tal lex implica una regla de medición de una conducta, a tenor de unos haremos, qué valoran la citada conducta; 2) Objetivo: valorar la corrección o no del resultado de dicha conducta, o su conformidad con la técnica normal requerida, o sea, que esa actuación médica sea adecuada o se corresponda con la generalidad de conductas profesionales ante casos análogos; 3) Técnica: los principios o normas de la profesión médica en cuanto ciencia se proyectan al exterior a través de una técnica, y según el arte personal de su autor o profesionalidad: el autor o afectado por la lex es un profesional de la medicina; 4) El objeto sobre que recae: especie de acto (clase de intervención, medios asistenciales, estado del enfermo, gravedad o no, dificultad de ejecución); 5) Concreción de cada acto medico o presupuesto ad hoc: tal vez sea éste el aporte que individualiza a dicha lex artis: así como en toda profesión rige una lex artis que condiciona la corrección de su ejercicio, en la médica esa lex, aunque tenga un sentido general, responde a las peculiaridades de cada acto, en donde influirán en un sentido u otro los factores antes vistos, y finalmente en cuanto a los requisitos de la responsabilidad del médico y características de su profesión, entre otras, la Sentencia de 6 de noviembre de 1990 decía: "Según doctrina jurisprudencial reiterada, de los tres requisitos que configuran la llamada responsabilidad... acción u omisión voluntaria, resultado dañoso y relación de causalidad, los dos primeros tienen un marcado carácter fáctico, razón por la que sólo pueden ser combatidos en casación por la vía del error de hecho; mientras que la valoración de la conducta positiva o negativa del agente causante del resultado dañoso, en cuanto constituye una cuestión claramente jurídica, es susceptible de ser impugnada en casación por el cauce del núm. 5 del art. 1.692 de la L.E.C ., al igual que lo es la relación de causalidad requisito indispensable para que puedan ser imputadas al agente las consecuencias del daño originado. "La obligación contractual o extracontractual del médico, más en general del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, o lo que es igual, no es la suya una obligación de medios; es decir, esta obligado, no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requieren según él estado de la ciencia; además, en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por esta Sala en daños de otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa, ya que a la relación material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico ( Sentencias de 13 de julio de 1987, 12 de julio de 1988 y 7 de febrero de 1990 ), que puede manifestarse a través de una negligencia omisiva de la aplicación de un medio ( Sentencia de 7 de febrero de 1988 ), o más generalmente de una acción culposa ( Sentencia de 22 de febrero de 1988 ), y así lo ha estimado en aquellos casos en que se logró establecer un nexo causal entre el acto tachado de culpable o negligente o la omisión de los cuidados indicados, y el resultado dañoso, previsible y evitable ( Sentencias de 7 de febrero de 1973, 28 de diciembre de 1979, 28 de marzo de 1983 y 12 de febrero de 1990 ); cuando, por, el contrario, no es posible establecer la relación de causalidad culposa, no hay responsabilidad sanitaria ( Sentencias de 26 de mayo de 1986, 13 de julio de 1987, 12 de febrero de 1988 y 7 de febrero de 1990 )", y la Sentencia de 6 de julio de 1990 , que, afirmaba: "La doctrina de esta Sala aclaratoria de que la relación médico-enfermo genera obligaciones de medios y no de resultados, pues que no garantiza la curación y sí el empleo de las técnicas adecuadas ( Sentencias de 26 de marzo de 1986, 7 y 12 de diciembre de 1990 ), ya que mayor, responsabilidad se genera aún al no aplicar medio alguno."

La aplicación de esta teoría, al caso enjuiciado, produce estas reflexiones, desde luego, de rehuse, en lo sustancial, del motivo:

1. Que debe, de antemano, apartarse la línea que se mantiene, sobre la literal aplicación de la doctrina sentada por la anterior Sentencia de esta Sala de 29 de abril de 1988 , fundamentalmente porque, además de que no vincula una sola resolución, obvio es en ésta, no se trataba de un supuesto idéntico, ya que, la propia intervención quirúrgica entonces realizada difería de la actual, así como el resultado final de una y otra, y, sobre todo, porque ha de comí partirse como una verdad, dogmática dentro de la ciencia médica, la de que no existen dos hechos médicos exactamente iguales, esto es, que cualquier acto médica difiere de otro, aun cuando contenga los precipitados más afines, respecto a las características de la dolencia y de la propia intervención, y todo ello conforme a cuanto se ha especificado del juego aplicatorio de la lex artis ad hoc, cuyo factor ad hoc, naturalmente, es el que individualiza cada acto, y todo ello, además, por lo siguiente: a) Que en el caso presente, además de la histerectomía o extirpación del útero, se practicó a la paciente una anexectomía o extirpación de los dos anexos uterinos, mientras que en aquel otro caso únicamente se le practicó la primera, con lo que la superior dificultad o complejidad y mayor riesgo de la hoy examinada es evidente, lo que unido a la diversidad somática y consiguiente reacción corporal en el postoperatorio, acrecienta la distinción en un supuesto y otro; b) que la convicción del Tribunal a quo, en laSentencia de 29 de abril de 1988 , se extrae, según la conclusión a) del fundamento jurídico 1.°, en "que de la lectura de los textos médicos adjuntados por fotocopia en la contestación de la demanda en modo alguno se desprende que la ligadura de un uréter al realizar la histerectomía sea un accidente fatal e inevitable, sino que aquella exposición se refiere a la posibilidad de un riesgo y a los medios para prevenirlo y evitarlo, y en este sentido se dice que la identificación del uréter en cierta extensión de su trayecto es esencial para su mayor seguridad, indicándose las técnicas quirúrgicas más adecuadas para evitar ese pernicioso accidente, por lo que no puede estimarse que, sea algo imprevisible e inevitable al practicar una histerectomía, que tenga que subsumirse en el caso fortuito, sino que se llama la atención sobre los riesgos que pueden presentarse durante la intervención para que el facultativo extreme sus precauciones", convicción que, desde luego, la Sala hace suya, porque no prospera, el intento revisorio del recurso al alegarse otros "documentos médicos", fundamento jurídico 2.º, por falta, se dice, de tales "textos médicos" de la aptitud precisa al "constituir el soporte documental de unos informes periciales preconstituidos"; c) que asida propia Sala afirma en su fundamento jurídico 3.°, ante ese fracaso, que "dicha conclusión en cuánto al hecho de que la ligadura de uréter era previsible y posible de evitar la funda la Sala en la prueba practicada en autos y concretamente en la valoración de los textos médicos a que en el anterior fundamento de derecho nos venimos refiriendo; d) de consiguiente, es, pues, en tales "textos médicos" de donde, en exclusiva, se extrae aquella convicción, por lo que cabe agregar que, aunque la eventual discrepancia en tales textos con otros "documentos médicos" no valga para equipar un motivo casacional por el art. 1.692.4, de la L.E.C ., sí sirve para, en cierto modo, opinar sobre la endeblez del fundamento de aquella Sala a quo por ese discutible apoyo científico; e) que, sobre todo, sobresale, como se argumenta a continuación, es muy distinto fundar la existencia de una culpabilidad/responsabilidad del ginecólogo, porque de la prueba practicada en aquel proceso se deduce la previsibilidad y evitabilidad del accidente producido", a como, en el caso presente, ese fundamento se obtiene porque, producido el accidente, se presume, como regla general, o la falta de "conocimiento de urología" en el ginecólogo o la negligencia -sic- de "no estar el mismo acompañado durante la intervención por un urólogo -como lo estuvo del médico anestesista-, porque entonces se está atribuyendo una impericia profesional a quien, por su especialidad, en principio, tiene conocimientos de urología, o, en otro caso, se está invadiendo los limites de aquella lex artis, al imponer la necesidad de que siempre esté presente otro especialista, como es el urólogo -particulares que, asimismo, luego se desarrollan.

2. Que, en efecto, la Sala a quo considera como causas induscutibles de la producción del daño, o de esa falta de previsión, bien porque se afirma en su fundamento jurídico 4.°, "la falta de conocimientos de urología para evitar la fístula uretero-vaginal", o bien, porque el cirujano "debe estar acompañado durante la intervención -como lo está del anestesista- por un urólogo" -idem-, siendo esta última la razón estricta de condenar también solidariamente al centro codemandado "Virgen del Pilar", al agregarse, como una realidad inequívoca: "... que el médico deberá requerir esta facilitación de medios al centro asistencial en que se practica la intervención , que debe ordenar los medios para que no se produzca tal resultado -fundamento jurídico 4.º- que reitera, pues, la afirmación del fundamento jurídico 2° in fine: "la falta de conocimientos..., sí podría ser atribuible.. al Centro Médico en que se realiza, que debe facilitar las posibles intervenciones plurales"; dos causas, pues, concurrentes y eficientes, que en lo relativo al Centro Médico se individualiza por la verdad de su sanción, en la precisión judicializada de esa intervención de otro especialista, el urólogo.

3. Que, como se ha reiterado, la tesis de la sentencia recurrida parte de dos premisas (las antedichas causas), que son las que exclusivamente cimentan la responsabilidad civil, en su especie contractual, decretada por la vía del incumplimiento del arrendamiento de servicios existente en la relación, esto es, que por las características de la intervención quirúrgica, al tratarse de una histerectomía y de una anexectomía, o extirpación del útero y de los dos anexos uterinos, con la afectación que, en el curso de la operación, se produjo en el uréter derecho, al ejecutarse la ligadura, según los textos científicos y la propia doctrina que emana de dicha lex artis, debía el médico ginecólogo interviniente, el hoy recurrente, o tener los debidos conocimientos o estar acompañado durante la intervención por un urólogo, de tal suerte que ante esa falta de conocimientos y ante la circunstancia acreditada de la no presencia del urólogo, se deriva una falta de previsión determinante de la responsabilidad que se decreta: la tesis de la sentencia no puede admitirse como línea general resolutiva, aunque se coincida con la misma, por otros argumentos, ya que (con independencia de que esa lex artis a que alude la Sala no se deriva ese "consejo" -sic-, fundamento jurídico 3.°, por un lado, parte de una hipótesis o presunción de falta de conocimientos de urología, en un cirujano-ginecólogo, que, en caso alguno, debe compartirse, pues, en primer lugar, esos conocimientos se hallan dentro de la licenciatura de Medicina, al estar tal disciplina acoplada en su Plan de estudios (así en la propia licenciatura el área urológica se estudia en Patología Médica II, en 5.º curso (completamentos de Urología), además de Ginecología I y II, en 4.º y 5.° curso, amén de qué en la especialidad sé han de superar dos cursos de postgraduado para acceder al título de Ginecología, en las EE. PP. de Ginecología), y, a mayor abundamiento, ha de entenderse que la misma especialidad de ese profesional médico como cirujano-ginecólogo, cuya intervención básicamente se centra o incide en las partes corporales de la mujer de su anatomía genital, que, en su caso, colindan o están perfectamente ensambladas con funcionesrenales y cuya eventual afectación o conexión determina una previa e ineludible instrucción por parte de dicho especialista para el que la anatomía del uréter es primordial (la mera referencia al "Atlas de Operaciones Ginecológicas" del Magisterio de especialistas alemanes es elocuente al punto -folios 37 y siguientes-, así como la obra "Complicación quirúrgica en obstetricia y ginecología, Ap. 33, "lesiones urológicas: Uréter" -folios 39 y siguientes-) conducen a no compartir que un médico ginecólogo pueda sin ninguna otra prueba evidente tildarse de incompetente o imperito; en segundo lugar que, si efectivamente, la otra alternativa de la que parte la decisión de la Sala es la de que debía haber estado acompañado durante la intervención por un urólogo, tampoco esta tesis puede acogerse, pues su propia literalidad conduciría a que, en la mayor parte de las cirugías ginecológicas, sería preciso que el operador correspondiente estuviese asistido de un cúmulo de especialistas, tanto como eventuales riesgos de afectación corporal del paciente se produjeran, y es que, como es bien sabido y emana de cualquier técnica quirúrgica, incluso de las propias características de la citada lex artis hoc, así como es un lugar común y de acatamiento indispensable, que en dichas intervenciones la presencia del anestesista sea inexcusable, no es correcto, como se dice, el criterio de la Sala de que, en la mayoría de los casos análogos a los del presente, por las características de la intervención, es preceptiva la colaboración o la presencia de cualquier especialista en urología, ya que ello, sin un soporte científico indiscutible, que, desde luego, no existe en sentido alguno, supone hasta invadir por el mundo estrictamente judicial, un particular modo de entender la propia técnica médica, con la correspondiera inmisión del campo jurídico en el campo científico-médico, hasta el, punto que de ello podía concluirse en que cualquier resultado dañoso que derivase de una intervención quirúrgica-ginecológica en la que no hubiese estado presente la colaboración in actu de un especialista urólogo, debía imputarse la responsabilidad por esa no cooperación al ginecólogo por haber desoído o vulnerado esa exigencia que, como se dice, está espuriamente estructurada e impuesta por un campo no competente para verificar esa incursión.

Ahora bien, el que esta Sala, por lo anteriormente considerado, no comparta las razones en las que la sentencia recurrida funda la responsabilidad y condena solidaria decretadas en cuanto a la falta de conocimientos de urología del ginecólogo hoy recurrente o la ausencia en la intervención de un urólogo en la correspondiente operación (la primera de "falta de conocimientos" que puede funcionar como presunción de una proposición no demostrada por anidarse en la pura calidad intelectual del afectado de indescifrable comprobación, la segunda de "falta de otro especialista" que se da como cierta p verdadera, pues así aconteció, y por ello provoca la condena solidaria del centro), no obsta para que prevalezan las siguientes circunstancias determinantes del rehuse del motivo:

1) Que por el propio relato de hechos probados la operación llevada a cabo por el recurrente, consistente en la histerectomía y anexectomía, produjo la ligadura del uréter derecho, por lo que en el postoperatorio inmediato se apreció una fístula vagino-urinaria que no se corrigió, según su fundamento jurídico 1.°, que, asimismo, en el fundamento jurídico 3.° se especifica que la posterior e inmediata intervención del urólogo lo fue, exactamente, en corrección postoperatoria consistente en una ureteroneocistostomía que no logró ya el resultado pretendido, hecho indiscutible que determina, en principio, la falta de previsión con que actuó el citado recurrente.

2) Que, en consonancia con lo anteriormente expuesto, y precisamente partiendo de la presunción general de sus conocimientos elementales de urología) no es posible disculpar o justificar la producción de esa ligadura porque por ese dominio y experiencia de la anatomía urinaria contigua a su zona corporal de intervención le obligaba a que, por una elemental diligencia, pudiera prever la eventual proyección de su cirugía en el repetido uréter, por lo que al haber acontecido dicha ligadura, ha de ratificarse la falta de previsión imputada !por la Sala a quo.

3) Que tampoco puede sostenerse que como fue al final del postoperatorio cuando se produjo la exéresis renal, haya de descartar que la causa desencadenante de ese resultado dañoso fue la inicial intervención quirúrgica en la que se incurrió en falta de previsión, infiriéndose esa anomalía constitutiva de la ligadura del uréter, la cual fue, sin duda alguna (por cuanto no ha prosperado el motivo revisorio), la razón para que en su día se ocasionase esa extirpación del riñón de la recurrida.

4) Que no es posible a la Sala entender como causa exonerativa de responsabilidad el acaecimiento del casus previsto en el art. 1.105 del C.C ., porque por esos presumibles fundamentales conocimientos de urología del facultativo no cabe entender que el suceso no hubiere podido preverse, ya que, en la mayoría de tales intervenciones, el riesgo de afectación del uréter es algo que puede acontecer e igualmente tampoco cabe apreciar el segundo supuesto exonerativo del casus en cuanto a la inevitabilidad, porque, previsto ese riesgo, el juego de la lex artis ad hoc debe acoplarse por el cirujano actuante para evitar las consecuencias dañosas producidas por su intervención.5) Que admitir, en su propia literalidad, la tesis del motivo, implicaría en una adecuada hermenéutica de lo dispuesto en el art. 1.101 del C.C . en cuanto a las distintas causas determinantes de la infracción contractual, que habiendo, por principio, de descartar en todo acto médico, salvo prueba en contrario evidente, la actuación dolosa por el facultativo, resta por examinar si es posible subsumir dicha actuación en la segunda causa por razón de negligencia o en su traducción profesional la correspondiente falta de diligencia; y al punto, se subraya que, tras el descarte de la actuación dolosa, cualquier otro comportamiento determinante de un daño, en la idea que sustenta el motivo, habría de acogerse al caso fortuito del art. 1.105 del C.C ., por lo que, de consiguiente, todas las terapias productoras de daños en los pacientes habría, inevitablemente, de incluirlas en el factor exonerativo de responsabilidad del art. 1.105, con lo que, en cierto modo, se deja vacío de contenido o de posible acaecimiento la responsabilidad contractual por razón de negligencia o culpa en cualquiera de sus grados, leve o levísima, a que alude el repetido art.

1.101, eventualidad que ha de apreciarse con la suficiente autonomía y sustantividad en aquellos acontecimientos, como en el controvertido, en donde por la actuación de un facultativo, y pese a contar con los debidos conocimientos dimanantes de su propia especialidad y acorde su actuación con la repetida lex artis, se ha inferido un daño por la expresada falta de previsión o diligencia profesional o negligencia, sobre todo, cuando en el seguimiento y observancia de esa lex en su directa proyección al acto médico realizado, su elemento ad hoc no ha revelado que en el decurso de la operación surgiera un evento de inesperada realidad, imprevisto o inevitable -v. g., una malformación congénita o sobrevenida en la paciente- frente al que no fuera posible reaccionar adecuadamente y que, como causante de la anomalía y del daño, entonces sí encajaría en el presupuesto condenatorio de la sanción del casus del art. 1.105 del CC .

6) Que, finalmente, al no admitirse la citada segunda causa que el Tribunal a quo considera determinante para la condena solidaria del recurrente y del centro asistencial "Centro Sanitario Virgen del Pilar" de San Sebastián, también codemandado, en lo relativo a la no intervención del urólogo, por no haberse prestado los medios correspondientes por dicho centro, debía, en consecuencia ello, servir para eximir a éste de tal condena; no obstante lo cual, no habiendo recurrido el mismo, la sentencia dictada por el Tribunal inferior, ese pronunciamiento deviene firme en ese particular, lo cual veda su nueva valoración por su firmeza o inatacabilidad propia de la cosa juzgada y conduce al mantenimiento de repetido pronunciamiento, por lo que con el rehuse del motivo (al no tener ya ningún sentido el alegato en torno al art. 1.214 del C.C ., pues el supuesto contemplado en el motivo habido desmontado en esta ratio decidendi) procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, aunque por otros fundamentos jurídicos.

Por todo lo expuesto anteriormente, en nombre de S. M, el Rey y en virtud de la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por don Miguel Ángel frente a la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en fecha 25 de enero de 1989 , la que confirmamos íntegramente, con expresa imposición de las costas causadas en este recurso a la parte recurrente, no habiendo depósito. Líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- José Luis Albácar López.- Francisco Morales Morales.- Luis Martínez Calcerrada y Gómez.- José Almagro Nosete.- Jaime Santos Briz.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Luis Martínez Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, lo que como Secretario de la misma certifico.-Julio Vázquez Guzmán.