STS, 10 de Enero de 1991

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Granada fueron vistos los autos de juicio declarativo de menor cuantía, promovidos a instancia del "Banco de Crédito Industrial», contra "Comercial e Industrial García Sánchez, S. A.» (COINGASA), sobre nulidad de actuaciones judiciales tercería mejor derecho.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia en la que se contuviesen los siguientes pronunciamientos: Con carácter principal: Que no se han cumplido todos los requisitos estipulados en la escritura pública de préstamo otorgada por el Banco demandante a favor de la demandada "Curtidora Granadina, S. A.», con fecha 9 de julio de 1981, núm. 1.366 del protocolo del Notario de Madrid don Francisco Javier López Contreras, para disponer de la suma de 8.000.000 de pesetas que el día 15 de septiembre de 1982 existía en el depósito irregular constituido en el mismo Banco a favor de dicha demandada en virtud de la citada escritura pública. Que, por consiguiente, es nula la resolución de ese Juzgado de Primera ' Instancia núm. 1 de Granada, dictada en el juicio ejecutivo núm. 1.148/1982, y notificada al Banco demandante a través del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Madrid, el 15 de septiembre de 1982, en cuanto requirió al mismo Banco a poner a disposición del Juzgado el saldo a favor de "Curtidora Granadina, S. A.», resultante de la operación de crédito formalizada en la escritura de 9 de julio de 1981. Que son igualmente nulas las resoluciones del mismo Juzgado de Primera Instancia de Granada núm. 1, dictadas en el mismo procedimiento ejecutivo, que fueron notificadas al Banco demandante por vía de exhorto con escritos de fechas 23 de enero, 10 de abril, 10 de julio y 6 de noviembre de 1984, en cuanto reiteran el requerimiento referido para la consignación en el Juzgado requirente de la suma de 8.000.000 de pesetas mencionada. Que procede la devolución al Banco demandante de dicha suma de 8.000.000 de pesetas, que fue ingresada por el mismo en el Juzgado de Primera instancia de Granada núm. 1 el día 9 de noviembre de 1984. Con carácter subsidiario, para el caso de no estimarse la pretensión principal articulada en el apartado A) anterior: Que el Banco demandante tiene preferencia frente a la demandada "Comercial e Industrial García Sánchez, S. A.», para el cobro de su crédito derivado de la escritura pública de préstamo de fecha 9 de julio de 1981, con cargo al depósito de 8.000.000 de pesetas embargado a "Curtidora Granadina, S. A.», en el juicio ejecutivo núm. 1.148/1984 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Granada. Que, por consiguiente, procede la devolución al Banco demandante de dicha suma de 8.000.000 de pesetas, que fue ingresada por el mismo en el Juzgado el día 9 de noviembre de 1984. En todo caso, condenando a las demandadas a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos y a las costas si se opusieren. Con dicho escrito se acompañaron los documentos que obran unidos a los autos.

Admitida a trámite la demanda, el demandado la contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho, los que estimó oportunos, y terminó suplicando: Con carácter principal: Estimando las excepciones dilatorias de indebida acumulación de acciones; inadecuación de procedimiento o falta de legitimación ad causam, absolver en la instancia a su mandante y a su codemandada, sin entrar a conocer sobre las cuestiones de fondo de la demanda, tanto en sus pretensiones principales como subsidiarias, desestimando de tal forma la demanda. Con carácter subsidiario: Para el supuesto de que aun estimando o no las excepciones dilatorias propuestas, se entre a conocer sobre las pretensiones subsidiarias de la demandada, desestimar ésta, ya por ser improcedente la acción de tercería ejercitada, o por ser preferente el crédito de su mandante "Comercial e Industrial García Sánchez, S. A.», sobre el de la entidad demandante, realizando tal declaración y absolviendo a su mandante de las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda. En cualquiera de ambos casos, imponer a la demandante las costas por ser preceptivas y, además, por su manifiesta temeridad y mala fe, declarando tal extremo expresamente a los efectos del último inciso del art. 523 de la LEC . Con dicho escrito se acompañaron los documentos que obran unidos a los autos.

Por el Juzgado se dictó Sentencia con fecha 20 de junio de 1985 , cuya parte dispositiva es como sigue: Fallo: "Que desestimando las excepciones de improcedencia de acumulación de acciones, de inadecuación del procedimiento y de falta de legitimació ad causan, y estimando la demanda deducida por el "Banco de Crédito Industrial, S. A.", declaro frente a "Curtidora Granadina, S. A.", y frente a "Comercial e Industrial García Sánchez, S. A.", que por no haber ingresado en el patrimonio de "Curtidora Granadina, S.

A.", la cifra de 8.000.000 de pesetas, declaro nulas las resoluciones dictadas por este Juzgado en juicio ejecutivo núm. 1.148/1982 por las que se requirieron a la actora a poner a disposición de este Juzgado la cantidad de 8.000.000 de pesetas, las que una vez firme esta sentencia, serán devueltas al actor. Con costas a los demandados.»

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y sustanciada la alzada la Sala Segunda de lo Civil de la entonces Audiencia Territorial de Granada, dictó Sentencia con fecha 13 de julio de 1987 , cuyo fallo es como sigue: Fallamos: "Que revocando como revocamos laSentencia dictada el día 20 de junio de 1985 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm. 1 de Granada , en los autos de los que este rollo dimana, debemos declarar y declaramos que el "Banco de Crédito Industrial", tiene preferencia frente a la demandada "Comercial e Industrial García Sánchez, S. A." (COINGASA), para el cobro de su crédito derivado de la escritura pública de préstamo de fecha 9 de julio de 1981 con cargo al depósito de 8.000.000 de pesetas embargado a "Curtidora Granadina, S. A.", en el juicio ejecutivo núm. 1.148/1982 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Granada, sin expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.»

El Procurador don Federico Olivares Santiago, en representación de "Comercial e Industrial García Sánchez, S. A.", formalizó recurso de casación, que funda en los siguientes motivos:

Motivo primero: Al amparo del núm. 4 del art. 1.692 de la LEC . Motivo segundo: Al amparo del núm. 5 del art. 1.692 de la LEC , por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de jurisprudencia.

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 20 de diciembre de 1990 en que ha tenido lugar.

Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr don Teófilo Ortega Torres.

Fundamentos de Derecho

Como primer motivo del recurso, y al amparo del núm. 4.° del art. 1.692 de la LEC , se invoca "error de hecho cometido por la sentencia recurrida al apreciar la prueba practicada en primera instancia» y se fundamenta en un doble orden de razones atinentes ya a la calificación como prenda del denominado en la escritura pública de 9 de julio de 1981 "depósito irregular de disposición condicionada sin interés» concertado entre "Curtidora Granadina, S. A.», y el "Banco de Crédito Industrial, S. A.», siendo éste depositario de la suma de 140.000.000 de pesetas; en el mismo instrumento notarial consta entregada previamente por el Banco a la otra parte, en concepto de préstamo garantizado con hipoteca y un aval parcial de la "Caja de Ahorros Provincial de Granada» hasta 50.000.000 de pesetas, ya a la no consideración por la Sala de instancia de algunos hechos que la hoy recurrente, "Comercial e Industrial García Sánchez, S. A.» (COINGASA), estima probados y de trascendencia parar el resultado del litigio.

El planteamiento de este motivo se desvía de lo que, conforme a la doctrina de esta Sala (así, Sentencia de 2 de marzo de 1989 ), debe entenderse por "error en la apreciación de la prueba» en el sentido del art. 1.692.4.°; en efecto, el Tribunal a quo, en relación con la primera fundamentación del motivo, no ha desconocido los términos en que se halla concebido el documento notarial reseñado, sino que, considerando aquéllos y las demás circunstancias concurrentes, llega a la conclusión -acertada o no- de que el denominado depósito irregular merece la calificación de prenda, lo cual evidentemente excede la apreciación estrictamente probatoria que ahora interesa y deberá examinarse al estudiar el segundo motivo de impugnación en que se cuestiona sobre el tema dentro del ámbito que procesalmente corresponde, y, en cuanto a la omisión de algunos datos resultantes del material probatorio, pero no expresamente consignados por la Sala de instancia, tal omisión no implica error valorativo de las pruebas, sino solamente haberlos considerado irrelevantes sin que, en su caso, tal circunstancia impida sean tenidos en cuenta en casación si así fuera menester, pero sin que ello presuponga la previa estimación de este primer motivo del recurso que, por ende, no debe ser acogido por la Sala.

El segundo motivo de impugnación se formula con referencia al núm. 5.° del art. 1.692 y comprende varias cuestiones, no exentas de complejidad que se ve acentuada por la exposición conjunta, dentro del mismo, de muy variadas infracciones que COINGASA estima haberse producido respecto a distintas normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia. Sin embargo, el núcleo del debate permite un enunciado general que, en síntesis, es el siguiente: en tanto que la sentencia de la Sala Segunda de lo Civil de Granada entendió que de parte del préstamo hipotecario concedido por el "Banco de Crédito Industrial» a "Curtidora Granadina, S. A.», podía reintegrarse aquél con cargo a un resto del depósito irregular constituido en la propia entidad bancaria por su deudor, la recurrente sostiene que, no tratándose de una garantía prendaria -como, a su juicio equivocadamente, declaró la Sala-, nos hallamos ante un crédito no preferente en relación con aquél de que es titular "COINGASA», por lo que debe prevalecer su derecho a hacerlo efectivo sobre el resto existente en depósito, que fue embargado en el juicio ejecutivo seguido contra "Curtidora Granadina, S. A.», crédito a su vez reconocido en la sentencia dictada en dicho procedimiento. De otra parte, y previamente, la recurrente articula, en este segundo motivo, una cuestión estrictamente procesal que reconoce hubiera tenido un cauce más idóneo en el núm. 2 del art. 1.692 (inadecuación del procedimiento).

Sucede, en punto al tema procesal; que el "Banco de Crédito Industrial» acumuló en sudemanda, dirigida contra "COINGASA» y "Curtidora Granadina, S. A.», dos acciones: una, con carácter principal, tendente a obtener la declaración de nulidad de las resoluciones del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Granada mediante las cuales requirió al Banco para que pusiera a disposición suya el saldo a favor de "Curtidora Granadina, S. A.», resultante de la operación formalizada en la escritura de 9 de julio de 1981, y otra, subsidiaria, sobre la preferencia del Banco frente a "COINGASA» para el cobro de su crédito con cargo al depósito constituido por "Curtidora Granadina, S. A.», lo que implica el planteamiento de una tercería de mejor derecho. La Sala de instancia resolvió que el procedimiento tramitado -juicio declarativo de menor cuantía- era el adecuado para seguir la tercería ( art. 488 de la LEC .), mas no en relación con la nulidad de resoluciones, por todo lo cual reputó improcedente la acumulación realizada y sólo entró al fondo de la tercería de mejor derecho. Pues bien, "COINGASA», mostrándose conforme con la base argumental de la sentencia recurrida, discrepa de la posibilidad de examinar la pretensión subsidiaria cuando sobre la principal no na recaído pronunciamiento desestimatorio, dado que se obvió por inadecuación procedimental. Distinto sería, alega, si se tratara de pretensiones alternativas. A este respecto, no ve esta' Sala inconveniente en aceptar la tesis de la Audiencia, porque, si la pretensión subsidiaria se ejercitó, como le es propio, "para el caso de no estimarse la principal», es claro que ésta no fue estimada -cierto que tampoco desestimada- y ello es suficiente para entender cumplido el presupuesto del examen de lo pretendido con carácter subsidiario, pues no sería correcto interpretar su formulación con tal rigor que privara de toda utilidad al proceso seguido, algo contrario al sentido de los arts. 24 y 53 de la Constitución y de la Sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 1989 .

"Quinto: Entrando ahora al estudio de la cuestión básica suscitada en el recurso antes enunciada,- ha de hacerse una primera consideración atinente a la naturaleza del denominado "depósito irregular» en la escritura pública de 9 de julio de 1981. Ya se ha dicho que el Tribunal a quo -no sin alguna contradicción dialéctica- estimó que el crédito del "Banco de Crédito Industrial» tenía preferencia para su cobro con cargo al resto de la suma en él mismo depositada, porque así resultaba de la aplicación del art. 1.924.3 del CC . en atención a que la fecha de la sentencia recaída en el juicio ejecutivo seguido por "COINGASA» contra "Curtidora Granadina, S. A.», era posterior (14 de septiembre de 1982) a la de la escritura de constitución del préstamo a ésta; pero previamente la Sala califica como prenda el depósito, algo innecesario, porque, de ser así, la preferencia derivaría, no del art. 1.924, sino del 1.926. En cualquier caso, no ha de eludirse esta cuestión para así despejar la duda al respecto.

El examen de la cláusula 3.ª de la escritura de constitución del préstamo, relativa al depósito que se formaliza, permite afirmar que la finalidad de éste -al menos la primordial- fue asegurar, no la devolución de la suma prestada, sino su correcta inversión por tratarse de una operación para financiar un determinado Plan, cuyo objeto era llevar a cabo en Albolote (Granada) la construcción de una nueva factoría dedicada a producción de curtidos. Así se explica que la suma prestada se entregue de inmediato al propio prestamista y se especifiquen las condiciones en que puede ir disponiendo fragmentariamente de ella el prestatario. De tal manera, la naturaleza del depósito se desvirtúa hasta el extremo de que funciona como una modulación del préstamo y hace más que dudoso que merezca la calificación de depósito, ni siquiera irregular, porque, si lo característico de esta figura -el reconocimiento de cuya existencia ofrece en nuestro Derecho notoria dificultad a la vista del art. 1.768 del CC .- es recaer sobre cosas fungibles que no han de ser devueltas por el depositario sino mediante otras de la misma especie y calidad (tantumaem), lo cierto es que, en este caso, aun concurriendo estas circunstancias por tratarse de dinero, se somete el supuesto depósito a unas condiciones para la devolución que contrarían notas esenciales del contrato, como son que el depósito se constituya en utilidad del deponente -aquí es innegable que lo' fue en evidente beneficio del Banco depositario- y que pueda ser retirado, salvo lo establecido en el art. 1.775.2.°, en el momento que elija aquél, lo que tampoco era posible en el caso que nos ocupa. Por todo lo afirmado no conduce a sustituir la calificación de depósito por la de prenda, pues es evidente que en la escritura no se constituyó esta garantía real ( art. 1.281.1 del CC -.), para lo que, además, no consta estuviera facultado el Presidente del Consejo de Administración de "Curtidora Granadina, S. A.», otorgante de aquélla; ha de observarse asimismo que carece de sentido que el prestatario entregue al prestamista, en concepto de prenda, la totalidad del dinero prestado, para asegurar su devolución. En conclusión, ha de afirmarse que el denominado "deposito irregular de disposición condicionada sin interés» ofrece un carácter atípico que, sin embargo, no obsta á su validez ( arts. 1.254 y 1.255 del CC ), pero que no dio lugar a la constitución del derecho real de prenda oponible a terceros -como lo es la hoy recurrente-, razón por la cual ninguna preferencia derivada de garantía real asiste al Banco acreedor para percibir la parte impagada del préstamo con cargo a la suma depositada por "Curtidora Granadina, S. A.», de donde se infiere que su crédito -a los efectos de la tercería de mejor derecho- sólo podría beneficiarse, en su caso, de la constancia en escritura pública y contraponerse así al de que es titular "COINGASA», cuyo aseguramiento motivó el embargo y fue reconocido en sentencia ( art. 1.924.3." del CC ).

Argumenta también "COINGASA» que, al tratarse de un crédito garantizado con hipoteca,no se encuentra comprendido en el art. 1.924, sino que su preferencia sólo se tendría respecto al inmueble hipotecado ( art. 1.923 del CC .) por lo que el "Banco de Crédito Industrial» no podría beneficiarse de la establecida en el art. 1.924; mas esto no es así porque ha de distinguirse entre el supuesto del art. 1.923, que opera en la ejecución de la hipoteca, y el contemplado en el art. 1.924, referido a los demás bienes del deudor, sin que sea aceptable la tesis de que el acreedor hipotecario no esté facultado para perseguir, si lo estima conveniente, cualquier bien del deudor ( art. 1.911 del CC .) con el fin de hacer efectivo su crédito, tanto más cuando, como aquí acontece, en la escritura de 9 de julio de 1981 así se pactó respecto a la suma depositada en el Banco por "Curtidora Granadina, S. A.».

Por otra parte, alega el recurrente que el art. 1.924.3.° no permite establecer la antigüedad de fechas de escrituras públicas y sentencias conjuntamente, sino que, al referirse a "preferencia entre sí» presupone que han de compararse sentencias y escrituras en grupos distintos; ello no es así porque el precepto se refiere a todos los "créditos que sin privilegio especial» consten en escrituras públicas y sentencias -o sea documentados con certeza-, y "estos créditos» -quiere decirse todos- son los que se benefician, en principio, de preferencia "por el orden de antigüedad» de sus fechas. Ahora bien, "COINGASA» plantea, en el segundo motivo de su recurso que se examina, la fundamental cuestión relativa a que el crédito esgrimido en la tercería por el ¿Banco de Crédito Industrial» no había vencido aún en el momento de producirse el embargo de que se trata, por lo qué todavía, no era exigible conforme a lo estipulado en la escritura de 9 de julio de ,1981. Y es cierto, en efecto, que el primer vencimiento parcial del préstamo para su amortización se fijó en 1 de febrero de 1983 mientras que el embargo fue notificado al Banco en 15 de septiembre de 1982, sin que hasta el 30 de diciembre siguiente se acordara por el. Consejo de Administración del "Banco de Crédito Industrial» la rescisión pie) del contrato, de préstamo. Estos datos revelan con claridad qué, aun prescindiendo de la circunstancia de que el Banco incluyera o no la suma de

8.000.000 de pesetas, resto del deposito, en la ejecución de la hipoteca, duplicando su reclamación, lo que pretende este tercerista es oponer al crédito de "COINGASA» otro todavía no exigible cuando se realizo el embargo. La consecuencia de lo expuesto no debe ser otra, conforme a la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 16 de octubre de 1956, 21 de febrero y 21 de mayo de 1975 ), que la estimación del presente recurso, la cual comporta la desestimación de las pretensiones ejercidas subsidiariamente en la instancia por el "Banco de ¿rédito Industrial», manteniendo la inadmisión, por ser inadecuado el procedimiento, de la anulatoria promovía con carácter principal.

En atención a lo dispuesto en los arts. 523, 896 y 1.715.4. de la LEC . y al sentido de esta resolución, no ha lugar a la expresa imposición de las costas causadas en ninguna instancia' ni en este recurso extraordinario:

Por tanto, en nombre de SM. el Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que estimando el recurso interpuesto por "Comercial e Industrial García Sánchez, S. A.», contra la Sentencia dictada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada con fecha 13 de julio de 1987 , procede casar la, misma declarando la, inadmisión de la pretensión principal ejercitada en la demanda por el "Banco de Crédito Industrial, S. A.», y desestimando la promovida con carácter subsidiario; todo ello sin especial imposición de las costas causadas en ambas instancias y en este recurso; y líbrese al TSJ. de Andalucía la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala remitido.

ASI, por ésta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmarnos - Teófilo Ortega Torres.- José Luis Albácar López.- Eduardo Fernández Cid de Temes.- Jesús Marina Martínez Pardo.- Teófilo Ortega Torres.-Matías Malpica González Elipe.- Rubricados