STS, 18 de Noviembre de 1991

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:1991:12291
Fecha de Resolución18 de Noviembre de 1991
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 3.637.-Sentencia de 18 de noviembre de 1991

PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.

MATERIA: Estafa; engaño. Error de hecho en la apreciación de la prueba. Presunción de inocencia; prueba indiciaría.

NORMAS APLICADAS: Arts. 849.1.º y 2.º de la LECr , art. 24.2 de la CE y art. 528 del CP .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985 y 175/1985 . Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1990.

DOCTRINA: El engaño requerido por el delito de estafa consiste en la afirmación de hechos falsos como verdaderos, lo que, como es claro, puede tener lugar también en forma concluyente, cual ocurre cuando se hace creer a otra persona la voluntad del sujeto de asumir ciertas obligaciones que, desde el primer momento, proyectaba incumplir

En la villa de Madrid, a dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y uno.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante nos pende, interpuesto por el procesado Domingo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, que le condenó por delito de estafa e intrusismo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al final se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr don Enrique Bacigalupo Zapater. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente ha sido representado por el Procurador señor Pujol Ruiz.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de La Bisbal instruyó sumario con el número 8/1987 contra Domingo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona que, con fecha 24 de noviembre de 1988, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Probado y así se declara: En el mes de diciembre de 1986, Almudena , soltera, de ochenta años de edad y sin parientes próximos, ingresó en la "Residencia Geriátrica Sant Martí", de Calonge, entablando relación con el procesado Domingo , nacido el 7 de diciembre de 1955 y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes, de fechas 21 de mayo y 27 de noviembre de 1985, ambas dictadas por el Juzgado de Instrucción número 2 de La Bisbal , a sendas penas de 30.000 pesetas de multa, por sendos delitos de cheque en descubierto, quien sin titulación académica alguna que le facultara para ello, prestaba servicios propios como cuidador y animador de los ingresados, en la indicada Residencia, en la que pretendía ser socio, pues decía que estudiaba medicina y quería ver actuaciones para tener práctica, percibiendo una remuneración mensual de

50.000 pesetas, realizando las indicadas funciones con el conocimiento y autorización de los socios de la Residencia, constituida en sociedad anónima, los también procesados Roberto , nacido el 5 de abril de 1951 y sin antecedentes penales, consejero de la sociedad; Guillermo , director médico del Centro, nacido el 3 dejunio de 1934 y sin antecedentes penales, y Benjamín , nacido el 18 de abril de 1944 y también sin antecedentes penales, médico de la entidad. Por razón de los servicios que prestaba en la "Residencia Geriátrica Sant Martí", el procesado Domingo trataba asiduamente a Almudena , la cual se hallaba, tras el fallecimiento de su hermana, acaecido el 27 de diciembre de 1986, tras haber estado ingresada en la misma Residencia, en un estado depresivo y gravemente enferma, a causa de una profunda anemia, que hacían temer por su vida, consiguiendo el procesado Domingo , que actuaba guiado de propósitos de beneficiarse económicamente, que la señora Almudena , que había otorgado en 2 de enero de 1987, un poder general y amplio a favor de su prima, Leticia -dándose la circunstancia de que el Notario de Palamós, don Salvador Carballo Casado, llamado al efecto a la Residencia en cuestión, se negó a autorizar dicho poder, por considerar que Almudena no estaba en condiciones, ni tenía capacidad para ello, pese a lo cual, tres horas más tarde, autorizó tal poder el Notario de Sant Feliu, don Francisco de Paula Polo Orti-, revocara en 5 de enero del expresado año -esto es, tres días más tarde-, la referida escritura de poder, ante el mismo Notario de Sant Feliu de Guixols, que el procesado Domingo había mandado llamar a la Residencia, así como que otorgara un poder general y amplio a su favor, a cuyo efecto el citado Notario se personó en la habitación de la Residencia con las dos escrituras ya redactadas, según las indicaciones del acusado Domingo , rompiendo el Notario el primer poder delante de Almudena , que firmó el otro, a favor del referido procesado Domingo , que le autorizaba, entre otras facultades, a disponer de los fondos de las cuentas corrientes, de ahorro y de crédito, cuya titularidad correspondía a dicha señora Almudena , la cual, además suscribió un documento de carácter privado, de fecha asimismo 5 de enero de 1987, en virtud del cual hacía donación al mismo, de todo el efectivo existente a su nombre en las "Cajas de Ahorros de Barcelona y de Cataluña", en Barcelona, procediendo la señora Almudena a suscribir tales documentos, sin darse cuenta de lo que hacía, dado el estado en que se hallaba y la influencia que en su ánimo ejercía el procesado, quien procedió a retirar las siguientes cantidades de la cuenta NUM000 de la "Caja de Ahorros de Barcelona", el 20 de enero de 1987 la suma de 8.805.000 pesetas; de la cuenta NUM001 de la misma entidad, el 17 de enero de 1987,

1.690.000 pesetas; de la cuenta NUM002 , también de la "Caja de Ahorros de Barcelona", también el 17 de enero de dicho año, la cantidad de 73.000 pesetas, así como 1.967.447 pesetas de la cuenta número NUM003 de la "Caja de Ahorros de Cataluña", y 1.916.000 de la cuenta NUM004 , por las mismas fechas, cantidades que en total ascienden a 14.451.486 pesetas, que no han sido recuperadas y de las que el procesado dispuso en su beneficio. Durante los seis días en que Almudena estuvo en la "Residencia Geriátrica Sant Martí", hasta ser trasladada a la "Clínica Quirón" de Barcelona, el procesado cuando trabajaba en dicha Residencia Geriátrica vestía con bata blanca e hizo pensar a la citada Almudena que era enfermero y que estudiaba medicina -cuando la realidad es que sólo se había matriculado del primer curso de medicina, en la Universidad de Bellaterra, en el curso académico 1985-1986, no presentándose a ningún examen, ni matriculándose tampoco en el curso 1986-1987, poniéndole, a la citada Almudena , durante los días en que estuvo en la Residencia Geriátrica y a petición de dicha Almudena , inyecciones de "Somacina", de "Pinilevel Retard" y de "Reticulogen" fortificado, que no se ha probado le fueran recetadas por el procesado Guillermo y cuyos fármacos -que no perjudicaron a Almudena - el procesado Domingo obtenía de la habitación de medicamentos de la Residencia Geriátrica. Al tener conocimiento de la revocación de poderes y otorgamiento de otros en favor de Domingo , los otros procesados Guillermo , Roberto y Benjamín , le afearon su conducta y le dijeron no volviera por la Residencia Geriátrica, poniéndose al habla con los parientes lejanos de la internada, para ver de resolver lo sucedido.»

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a Domingo como autor responsable de un delito de estafa en cuantía de

14.451.486 pesetas y de una falta de intrusismo, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia simple, a las penas de cuatro años de prisión menor, por el delito, y de multa de 15.000 pesetas -con arresto sustitutorio de un día por cada 2.000 pesetas o fracción que dejare de abonar, previa exclusión de sus bienes, por la falta, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales, así como a que abone a Almudena la suma de 14.451.486 pesetas, a incrementar conforme al artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como indemnización de perjuicios, absolviéndole del delito de intrusismo que se le imputaba, de cuyos delitos absolvemos libremente -así como de la responsabilidad civil subsidiaria que se les pedía-, a los procesados Guillermo , Roberto y Benjamín , dejando con respecto a ellos sin efecto las medidas acordadas en su contra y declarando de oficio las otras tres cuartas partes de las costas causadas. Declaramos la solvencia parcial de dicho procesado probando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se imponen a Domingo , le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiera sido aplicada en otra.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.Cuarto: La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos: 1° Por infracción de ley, al amparo del número 2.° del artículo 849 de la. Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de las pruebas el Tribunal sentenciador. 2.° Por infracción de ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del artículo 528, párrafo primero, del Código Penal , por padecer la sentencia recurrida error de Derecho. 3.° Por infracción de ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 24.2, inciso último, de la Constitución Española .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para deliberación y fallo cuando por turno corresponda.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día 6 del actual mes de noviembre.

Fundamentos de Derecho

Primero

El primero y el tercero de los motivos del presente recurso se contraen a cuestionar la prueba sobre la que se basa la convicción del Tribunal a quo con invocación del artículo 24.2 de la Constitución Española . Básicamente sostiene el recurrente, por un lado, que la Audiencia no se podía apartar, en lo referente a la capacidad de la señora Almudena , de la constatación realizada por el Notario que extendió la escritura de poder. Por otro lado, afirma la defensa que el a quo ha dado prevalencia a "pruebas indirectas y menos consistentes» (...) "en contra de los testimonios directos del Notario autorizante y del médico señor Benjamín ».

Ambos motivos deben ser desestimados.

  1. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido en reiterados precedentes que las declaraciones referentes a hechos típicamente relevantes, prestadas por personas que tienen obligación de testificar en el juicio oral, no tienen valor de prueba documental que hace fe erga omnes. Tal punto de vista se apoya en el respeto al derecho de contradicción, cuya posibilidad de ejercicio es condición de la validez del testimonio.

    Consecuentemente, las referencias sobre el estado mental del otorgante de un poder que constan en la escritura, como manifestación del Notario, están sujetas a las reglas generales de valoración de la prueba testifical, adquiriendo validez sólo cuando son materia de discusión en el juicio oral según los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

  2. Asimismo, reiterados precedentes han señalado que, por un lado, la convicción de los Tribunales respecto de los hechos puede fundamentarse en prueba de indicios (cfr también sentencias del Tribunal Constitucional 174 y 175/1985 ), así como que, por otro, la convicción sobre la credibilidad de la prueba testifical es una materia ajena al objeto de la casación, pues dicha convicción depende en forma sustancial de la percepción directa que permite la inmediación, lo que impide a esta Sala revisar el juicio sobre una prueba que no ha visto con sus ojos ni oído con sus oídos.

    La pretensión del recurrente, por lo tanto, no puede tener acogida, pues la decisión del a quo de dar prevalencia a la prueba de indicios sobre la testifical no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida en la que requeriría un juicio sobre la ponderación de la prueba testifical, que esta Sala no puede realizar.

Segundo

El restante motivo del recurso se fundamenta en la infracción del artículo 528 del Código Penal . La argumentación básica del recurrente se apoya en el cuestionamiento de la subsunción practicada por la Audiencia, sobre la base de aceptar que existió un engaño.

El motivo debe ser desestimado.

El engaño requerido por el delito de estafa consiste en la afirmación de hechos falsos como verdaderos. Ello, como es claro, puede tener lugar también en forma concluyente.

La Audiencia ha afirmado la existencia de un engaño, consistente en hacerle creer a la enferma que con la donación "estaría mejor atendida y que él se haría cargo de las deudas por el fallecimiento de la hermana y de ella misma por su estancia en la residencia geriátrica». Este punto de vista es correcto, dado que los hechos que pueden ser motivo de engaño son también los hechos interiores y, en este sentido, sobre todo, la voluntad de cumplimiento de las obligaciones asumidas (cfr sentencia del Tribunal Supremode 6 de febrero de 1990 y recurso número 2.995/1988 ).

El procesado ha logrado, en el caso que ahora se juzga, que la anciana interna a su cuidado creyera que él se haría cargo de sus deudas y le proporcionaría una mejor atención en el instituto geriátrico, lo que, desde el primer momento, no pensaba cumplir. La forma en la que el Tribunal a quo dedujo de los hechos la ausencia de voluntad de cumplir; por otra parte, no ofrece reparos de ninguna especie, dado que en los hechos probados consta que, lejos de disponer del dinero de la paciente para los fines que explicaban la decisión de ésta, retiró apresuradamente en pocos días la suma de 14.451.486 pesetas que se encontraban en las diversas cuentas, disponiendo de ellas en su propio beneficio.

FALLAMOS

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Domingo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, de fecha 24 de noviembre de 1988 , en causa seguida al mismo por delito de estafa y falta de intrusismo. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito en su día constituido al que se dará el destino legal. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Joaquín Delgado García.- Manuel García Miguel.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.

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