STS, 12 de Junio de 1991

Al amparo del número 7.° de la Ley de Enjuiciamiento Civil por incurrir la sentencia impugnada en error de hecho en la apreciación de la prueba -según resulta de documentos auténticos que obran en autos-. Este primer motivo de casación se articula por el cauce procesal del número 7.°, denunciando el error de hecho sufrido por la Sala sentenciadora, por cuanto no ha apreciado el contenido de dos documentos auténticos de una extraordinaria importancia para el debido enjuiciamiento de la cuestión planteada. Para el debido enjuiciamiento de las cuestiones debatidas en este proceso es relevante el contenido de dichas escrituras en cuanto a estas concretas circunstancias: No se constituyó servidumbre de paso alguna cuando se efectuó la adjudicación y partición de la herencia causada por el padre del actor, ni dicho causante la había instituido antes cuando prelegó a sus hijos las partes de la finca matriz que luego pasaron a ser propiedad de ellos. Y cuando don Antonio vendió a «Cal Picasal, Productos Agropecuarios, S.

A.», vendió «libre de cargas». Ni existía una servidumbre, ni «Cal Picasal» aceptó servidumbre alguna sobre la parte de finca que adquirió, cuya titularidad le fue transmitida libre de cargas. Estos hechos irrebatibles debieron ser apreciados por la Sala, que si hubiera partido de los mismos, sin duda no hubiere llegado a los pronunciamientos contenidos en el fallo, por cuanto condenan a mi representada a otorgar escritura pública de servidumbre de paso, cuando tal servidumbre era inexistente, y condena a dejar expedito un camino objeto de aquella supuesta servidumbre. «Cal Picasal», cuando compró a don Bernardo , lo mismo que cuando compró a don Antonio , adquirió fincas segregadas de una misma finca matriz que había sido propiedad del padre de aquéllos, y sobre los cuales no existía constituida servidumbre alguna de paso, habiéndolas adquirido «libres de cargas». Y cuando los propios hermanos deslindaron sus respectivos predios, conforme a las operaciones particionales, tampoco constituyeron servidumbre alguna. Nosotros entendemos que el actor no podía a través de una simple acción personal de otorgación de escritura pública constituir un derecho real de servidumbre inexistente, dado que la constitución de servidumbre re quiere el ejercicio de acciones de tipo específico, establecidas al respecto por la ley. Nadie está obligado a formalizar en escritura pública la constitución de una servidumbre inexistente, o de cualquier derecho real igualmente inexistente. Y el fallo ha hecho supuesto de la cuestión al condenar al otorgamiento de escritura, dando así por existente la servidumbre, incurriendo en el error de hecho que este motivo denuncia al ignorar el contenido de estas escrituras de las que claramente resulta la inexistencia de cargas y, por consiguiente, de servidumbre alguna. Las invocadas escrituras son documentos auténticos en cuanto a sus formalidades extrínsecas, y la jurisprudencia viene admitiéndolas siempre con dicha calificación procesal. Pero además contienen intrínsecamente la prueba irrebatible de los hechos que alegamos, y que la Sala sentenciadora no ha apreciado ni tenido en cuenta, incurriendo así en el error de hecho denunciado.

Al amparo del número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incurrir la sentencia impugnada en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 1.229 en relación con el número 1.º del 1.280 del Código Civil . Cierto que la casación no se da contra los Considerandos, sino contra el fallo, pero necesariamente hemos de referirnos a su contenido e impugnarlos, en cuanto constituyen la fundamentación lógico jurídica en que se asienta el fallo. En concreto hemos de referirnos en este motivo de casación a la argumentación aducida en el Considerando segundo de la sentencia de apelación, que cita especialmente, haciendo aplicación de ellos, el artículo 1.279 y el número 1.° del 1.280 del Código Civil . La formulación en el Suplico de la demanda de una pretensión de constitución de servidumbre de paso fue articulada en forma absolutamente improcedente, como una acción personal de otorgamiento de escritura pública constitutiva de la servidumbre, y su estimación se ha basado en la aplicación del artículo 1.279, en relación con el número 1.º del 1.280, expresamente citados en el Considerando a que nos venimos refiriendo. Pero nadie está obligado a formalizar en escritura pública unaservidumbre de paso inexistente, y para llegar a cuya constitución habría de haberse utilizado otra acción acomodada al cauce legal establecido para ello. El compromiso suscrito por el representante legal de «Cal Picasal, Productos Agropecuarios, S. A.», después de otorgar la escritura por la cual había adquirido la propiedad de la finca que le vendió el señor Bernardo , no constituye por sí sólo un acto constitutivo de servidumbre de paso. Ni se ha ejercitado con base a dicho documento ninguna acción real en la demanda de reconocimiento de servidumbre. Y dada la naturaleza personal de la acción ejercitada es evidente que no resultaba posible a su través el reconocimiento de una servidumbre que no ha sido constituida con arreglo a las normas legales. El Considerando razona sobre la base de que se trata de compeler al demandado por el actor a que solemnice notarialmente el compromiso contraído en el documento privado de 23 de agosto de 1974 suscrito después de otorgada la escritura de compraventa. Y partiendo del su puesto reconocimiento de servidumbre en ello, aplica indebidamente los preceptos sustantivos cuya infracción denuncia este motivo de casación, que es desarrollo y consecuencia del motive primero, basado en error de hecho, que le sirve de apoyatura.

Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incurrir la sentencia impugnada en infracción de ley por interpretación errónea del artículo 564 del Código Civil . En el segundo Considerando de la sentencia impugnada se dice que no es el supuesto de autos incardinable en el artículo 564. Nosotros entendemos que incurre, al estimarle así, en interpretación errónea del precepto, cuyo alcance restringe, excluyendo de la indemnización a las servidumbres voluntarias, considerando como constitución de servidumbre voluntaria el compromiso contraído después de otorgada la escritura de compraventa, a medio de la cual don Antonio Puigar- ñau transmitió la propiedad de parte de la finca heredada de su padre, adquirida por «Cal Picasal, Productos Agropecuarios Sociedad Anónima». Si el señor Antonio vende una finca libre de cargas, sobre la que no existe servidumbre alguna, y así lo hace constar expresamente en la escritura por la cual transmite el dominio, reconociendo así, de modo pleno, que no existe hasta entonces servidumbre alguna, es perfectamente lógico que si el señor Antonio pretende utilizar un camino de acceso a lo que le resta de finca, cuya propiedad libre de cargas pertenece a «Cal Picasal, Productos Agropecuarios, S. A.», se aplique el artículo 564 del Código Civil como a lo largo del proceso ha alegado mi representado. Y es obvio que procede el pago de la indemnización que dicho precepto sustantivo prevé. Si fue el propio señor Antonio quien dio origen a la situación al transmitir libre de cargas la finca, sin haber constituido previamente la servidumbre, o si por inexistencia de acceso directo desde la carretera inevitablemente había de atravesar la finca que vendió o transitar por ella, es lo cierto que habría de indemnizar al propietario del camino sobre el que se pretende la servidumbre de paso, y la Sala en el supuesto de acceder a la constitución de la servidumbre, tenía que acceder a la justa pretensión de indemnización contenida en la reconvención ejercitada por «Cal Picasal, Productos Agropecuarios, S. A.». Al contestar la demanda, la representación de «Cal Picasal, Productos Agro pecuarios, S. A.» invocó la sentencia de 26 de febrero de 1927. Si el señor Antonio vendió sin haber constituido previa mente la servidumbre de paso y por sus propios actos quedó er la situación de aislamiento su finca, esa falta de acceso solamente a él le sería imputable, y una interpretación lógica del artículo 564 del Código Civil parece que conduciría a estimar la reconvención y declarar la procedencia de indemnización. Y es por ello que procede la estimación del presente motivo, dado que al rechazarse la reconvención la servidumbre vendría a quedar constituida en forma gratuita, sin indemnización, y el de mandante vendría a beneficiarse, con enriquecimiento injusto, de la costosa obra de relleno, compactado y pavimentación del sendero transformado en camino por «Cal Picasal, Productos Agropecuarios, S. A.» para las necesidades de su explotación, que quedará gravemente perturbada con la servidumbre, sin que el perjuicio para el negocio sea compensado.

Al amparo del número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por incurrir la sentencia impugnada en infracción de ley por aplicación indebida del artículo 541 del Código Civil . En el Considerando básico de la sentencia impugnada se menciona el articuló 541 del Código Civil para funda mentar el pronunciamiento que condena a otorgar escritura de servidumbre. El sentido lógico del precepto es, sin duda, proteger a un posible adquirente de finca segregada que tuvo la condición de predio dominante de hecho, según el signo aparente conserve tal condición cuando se transmite a un tercero. A nuestro entender el precepto busca proteger aquella situación de hecho, amparada jurídicamente, en defensa del que adquiere la finca. Pero el caso que este recurso contempla es completamente distinto: aquí se ha transferido la propiedad «libre de cargas» de la finca sobre la que existía un sendero. La lógica conduce a la conclusión de que si el supuesto signo aparente correspondía efectivamente a una situación de hecho, de paso habitual, o de paso tolerado, se hubiera hecho constar expresamente al transmitir la propiedad, y que en la descripción de la finca vendida se hubiera hecho figurar con la conveniente especificación la existencia del sendero, sus características y su uso. Pero no se hizo así, por la propia voluntad del vendedor, que al transmitir el dominio, al no existir servidumbre alguna válidamente constituida, en el deseo de garantizarse acceso a la carretera solicite del comprador, que ya antes había adquirido la parte de finca matriz que había sido adjudicada a su hermano por herencia del padre de ambos, establecer una servidumbre que no había existido nunca, surgiendo entonces la discordancia en cuanto a la cuantía deindemnización que habría de abonarse a cambio de establecer dicha servidumbre. El artículo 541 no es aplicable a un caso en el que el enajenante, de haber existido efectivamente la situación de hecho, la habría regularizado antes de otorgar la escritura, o bien la habría consignado con el conveniente detalle en el acto del otorgamiento. Entre las sentencias dictadas por la Sala. De la existencia de un sendero no cabe, conforme a la exégesis del Profesor Hernández Gil, inferirse la existencia de una servidumbre, y por ello la aplicación del artículo 541 es indebida Y en base a la infracción denunciada procede casar la sentencia que este recurso impugna.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruida la parte recurrente, única comparecida, se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el Magistrado don Manuel González Alegre Bernardo.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que consecuencia del documento privado otorgado con fecha 23 de agosto de 1974, por doña Pilar , como administradora de «Cal Picasal, Productos Agropecuarios, S. A.», demandada en la litis y hoy recurrente por el que se comprometía y obligaba a otorgar escritura pública de constitución de servidumbre de paso en el camino que atraviesa la finca propiedad de dicha empresa, adquirida por compra a don Bernardo , resto de la misma que ha quedado luego de vender una porción en el día de hoy a «Cal Picasal, Productos Agropecuarios, S. A.», compromiso que, según la propia demandada obedeció, al no llegar, al tiempo de formalizarse la escritura de compraventa de la propia fecha, a un acuerdo entre las partes sobre la cuantía de la indemnización de la que había de ser servidumbre de paso por la finca de la demandada solicitada por el actor, declara la recurrida sentencia que la acción que se ejercita no es otra que la que deriva del artículo 1.279 del Código Civil , puesto que no se trata sino de elevar a escritura pública la constitución de una servidumbre, lo que de conformidad con lo dispuesto en el número 1.º del artículo 1.280, tiene su efectividad y acceso al Registro de la Propiedad, mediante el cumplimiento de dicha formalidad a la que debe ser compelida, ante la resistencia ofrecida, la demandada mediante el ejercicio de dicha acción; en cuyo sentido el falle de la recurrida sentencia, al confirmar la apelada, condena a la demandada a que «otorgue escritura pública de servidumbre de paso sobre el camino existente que atraviesa la finca que la demandada adquirió a don Bernardo , como predio sirviente en beneficio de la que ha quedado propiedad del actor», con las consecuencias inherentes; aparte otros extremo? que no afectan al recurso.

CONSIDERANDO que por el primero de los motivos del recurso, amparado en el número 7.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia el haber incurrido la sentencia impugnada «en error de hecho en la apreciación de las pruebas según resulta de documentos auténticos que obran en autos» error que se hace consistir «por cuanto condenan a la demandada a otorgar escritura pública de servidumbre de paso, cuando tal servidumbre era inexistente», y aunque más parece denunciar un error de derecho, puesto que se hace estribar "en no haber apreciado el contenido de documentos auténticos de una extraordinaria importancia para el debido enjuiciamiento de le cuestión planteada», es que el juzgador se atiene al documento privado y en cuanto en éste se establece, precisamente come complemento de la escritura pública de compraventa, que corresponde al segundo de los documentos señalados, en la que, si es cierto no se llegó a estipular la constitución de servidumbre alguna en favor del actor, es el propio demandado el que explica la razón de tal emisión, salvada precisamente mediante el otorgamiento de tan referido documento, y como el primero de ellos es ajeno a la cuestión, en verdad ni existe error probatorio ni dichos documentos contradicen la conclusión a la que llega el juzgador, lo que ha de determinar la desestimación de este primer motivo.

CONSIDERANDO que por el segundo de los motivos, ampara do en el ordinal 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la aplicación indebida del artículo 1,279, en relación con el número 1.º del 1.280 del Código Civil ; para lo que apartándose de la realidad fáctica que, subsumida en los seña lados preceptos, determina el fallo de la recurrida sentencia, niega, al compromiso suscrito por la que era representante legal de la entidad demandada, valor constitutivo de servidumbre de paso y agrega, sin que tampoco se haya ejercitado, con base en dicho documento, ninguna acción real en la demanda de reconocimiento de servidumbre; mas todo ello sin tener en cuenta que nos encontramos, y así lo justifica cumplidamente el juzgador de Instancia, ante el establecimiento de una servidumbre voluntaria nacida por la voluntad de la parte demandada, como propietaria de la finca sobre la que se constituye manifestada unilateral mente, en documento privado, y si consecuentemente, de conformidad con el primero de los invocados preceptos, en relación con lo dispuesto por el artículo 1.278, la demandada ha de cumplir a lo que quedó obligada y para cuya efectividad preciso se hace que conste en escritura pública, de aquella propia manifestación de voluntad nace la correspondiente acción, de naturaleza personal, claro es para, según expresa la Ley, compeler al demandado a llenar aquella forma, sin que pueda decirse que el juzgadorde Instancia haya incidido en el vicio del que se le acusa, haciendo que el motivo sea desestimado; al igual que lo ha de ser el tercero, pues al denunciar, por la misma vía de su anterior, la interpretación errónea del artículo 564, contraviene de mismo modo aquella realidad de la debatida cuestión y con notoria confusión, después de atribuir dicha errónea interpretación, al no incardinar el juzgador de Instancia el supuesto de autos en lo previsto por dicho artículo, sienta la gratuita afirmación de que dicho juzgador excluye, de la indemnización, a las servidumbres voluntarias, para seguidamente hacerla recaer en no haber denegado al documento privado el valor constitutivo de servidumbre voluntaria, mas no sin reconocer fue suscrito des pues de otorgada la escritura de compraventa, complemento de la misma a la que se ha hecho anterior referencia, ante lo que no cabe sino insistir en lo ya afirmado, no sin agregar que si el juzgador no hace declaración alguna sobre indemnización, no quiere decir que en las voluntarias no haya lugar a la misma, lo que ocurre es que en éstas, regidas por su titulo constitutivo, a lo convenido en éste ha de estarse y, consecuentemente, a lo dispuesto sobre este particular, sin que en consecuencia tal silencio pueda entenderse en el sentido que le quiere atribuir el recurrente.

CONSIDERANDO que, por último, en el cuarto de los motivos, también por la vía de los dos anteriores, se denuncia la aplicación indebida del artículo 541 del Código Civil , y si bien es cierto, cual el recurrente afirma, «se menciona» por el juzgador de Instancia, no lo es, cual también afirma, para fundamentar el pronunciamiento que condena a otorgar escritura pública de servidumbre, toda vez que dicho pronunciamiento obedece al compromiso contraído por la demandada en aquel tan referido documento privado a virtud de la acción del mismo emanada, y prueba de ello lo es el que el juzgador no hubiese traído a colación dicho artículo, la conclusión sería la misma, dado que si la constitución de las servidumbres voluntarias lo es por título y dentro de éstas cabe encajar las legales y no menos a las que se refiere el artículo 541, que en verdad no es sino otra de las formas de constitución, a la que, por la doctrina se la conoce con muy diversas acepciones, la existencia, en el presente supuesto, de un título constitutivo, excluye todas esas otras formas de constitución; por lo que hay que entender que en el supuesto de autos, dada la situación de la finca, como no menos la falta de acuerdo cuando en la escritura de venta el actor solicitó la constitución de la correspondiente servidumbre de paso, a la que no se hace mención, ante aquella falta de acuerdo en cuanto a la correspondiente indemnización se refiere, motivando el documento otorgado por la compradora, pudiendo preverse que la misma hubiera podido ser constituida a virtud del invocado artículo 541, toda vez que cuando el padre del actor, propietario de una finca atravesada por un camino que le daba acceso a vía pública, la adjudicó en dos porciones a sus hijos, el actor y un hermano, pudiendo ver en dicho camino signo de servidumbre que había de continuar, ya con tal carácter, al efectuarse la división de aquella finca, el juzgador «implícitamente» lo utiliza como argumento en conjunción con el documento otorgado por doña Pilar para reconocimiento de la servidumbre, como apoyo al trazado por el que la misma ha de ejercitarse al coincidir su descripción en tan meritado documento con aquella realidad existente al tiempo de ser dividida la finca entre el actor y su hermano, pero sin darle más alcance, y con ello resultando totalmente inoperante en relación al fallo de la sentencia; y es que, en resumen, que lo pudiera ser del propio recurso, el recurrente está argumentando, y en ello insiste en el motivo, sobre el que en la escritura de compraventa no aparece ni nada se haga constar sobre la servidumbre; pero para ello no tiene en cuenta el documento base del pleito y la propia manifestación en justificación de su otorgamiento como ya quedó reflejado; por todo lo que, no pudiendo tener acogida dicho motivo, ha de ser desestimado.

CONSIDERANDO que por lo expresado procede declarar, no haber lugar al recurso, con las accesorias del artículo 1.748 de la Ley Procesal Civil .

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por «Cal Picasal, Productos Agropecuarios, S. A.», contra la sentencia que: en 30 de mayo de 1979, dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal, y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el «Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCION LEGISLATIVA, pasándose al efecto copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.