STS, 15 de Junio de 1991

Al amparo del número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por aplicación indebida al caso de autos de lo dispuesto en el artículo 261 del Código Civil en el particular del mismo que concede al dueño del suelo el derecho a obligar al que edificó a pagarle el precio del terreno. La accesión invertida que se produce como consecuencia del principio de accesoriedad, viene a coincidir con la facultad que el artículo 361 confiere al dueño del suelo. En el caso presente se introducían las zapatas de la cimentación en el solar vecino, adquirido posteriormente por la actora, y procedería la adquisición del terreno por el edificante y pago del precio justo por éste al dueño del suelo. Pero no es éste el supuesto de autos, y es que la actora unilateralmente realiza una serie de obras complejísimas y de costo elevadísimo para aprovechar la parte de suelo y vuelos ocupados por las zapatas, y ni contempla la accesión invertida ni tampoco la que el propio artículo 361 establece, Es un hecho igualmente indiscutido, y la demandante ha edificado y está utilizando la parte de superficie afectada por las zapatas en el subsuelo sin restricción alguna. Y siendo esto así, es indudable la imposibilidad de el edificante a adquirir ese suelo y se les condene como así hace la sentencia a que paguen el precio de un suelo que ni se puede ya transmitir ni recibir. También se infringe por la misma causa desde el momento que se aplican sus efectos a mis poderdantes, que vendieron su propiedad, y dichos efectos deben de referirse en todo caso al actual propietario de la edificación que invade el suelo ajeno.

Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por aplicación indebida al caso de la doctrina de esta Sala sobre accesión invertida, contenida en sentencias de 3 de marzo de 1978, 19 de abril de 1972, 17 de junio de 1961 y 31 de mayo de 1949, por la que en virtud del principio de que lo accesorio sigue en lo principal en los supuestos de edificación parcial sobre suelo ajeno procede el abono por el edificante del suelo ocupado, cuando concurren las circunstancias de buena fe, indivisibilidad y mayor valor de la obra. La Sala afirma hacer uso de dicha doctrina para condenar a mis representados al pago del precio del terreno ocupado. Las razones que hacen imposible la aplicación de tal doctrina son las expuestas en el motivo anterior. Es más, de la súplica de la demanda se desprende que la actora en realidad no ejercita ni la acción del 361 ni la de la accesión invertida. Por consiguiente no es aplicable al supuesto fáctico de autos.

RESULTANDO que previo depósito de 9.000 pesetas, el Procurador don Julio Padrón Atienza, en representación de don Tomás , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia con apoyo en los siguientes motivos:

Al amparo del número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por aplicación indebida al caso de autos de lo dispuesto en el artículo 1.253 del Código Civil , sobre la prueba de presunciones al no existir el enlace preciso y lógico entre el hecho demostrado y el que se trata de deducir conforme a las reglas del criterio humano. La sentencia del Juzgado, al referirse a la intervención de mi representado como contratista, afirma que en todo caso conoció la modificación, la realizó materialmente a sabiendas de que se producía una invasión en el terreno colindante, invasión realizada en su propio beneficio, pues abarató la construcción y en perjuicio de la entidad actora, y la Territorial afirma que tal hecho es imputable también al constructor: "Al no ser cuestión reservada a la Dirección técnica el conocimiento de los límites o linderos del solar, por lo que le ha de ser imputable, máxime cuando resulta suponía dicha ejecución una mayor economía de obra». Tanto uno como otro fallo para llegar a la conclusión de que el recurrente incurrió en culpa o negligencia se fundan en las premisas de que el cambiode forma de zapata suponía una mayor economía de la obra, que sobre éste pesaba la obligación de conocimiento de los límites del solar y fue el ejecutor material de aquélla. A excepción de que mi poderdante como contratista ejecutó la obra conforme a un proyecto y bajo la dirección y vigilancia de un Arquitecto y Aparejador, las demás premisas son meras afirmaciones sobre presuntos deberes, como que el contratista tiene que tener conocimiento sobre los límites del solar. Pero se olvida que el contratista no tiene más derechos y deberes que los que le impone el contrato de ejecución de obra y preceptos que lo regulan del Código Civil. El contratista ni puede ser un experto en límites ni le incumbe examinar los títulos de propiedad. Para éste las superficies y límites donde ha de ejecutarse la obra no son las del título, sino las de los planos que se le entregan. Y mi representado sólo pudo y debió conocer los datos del plano y del proyecto, en cuya elaboración no tiene intervención de ninguna clase. Por lo que respecta a que la obra de esta suerte era más económica es afirmación que resulta de la prueba pericial. Pero ello no significa que mi representado como contratista se beneficiara de tal evento, en primer término, porque si contrató la ejecución de un edificio con zapatas concéntricas, que son los planos que en definitiva se realizaron es obvio que no pudo obtener ningún beneficio. E incluso si la modificación abarata la obra lo lógico es que se beneficie la propiedad no el contratista.

Al amparo del número 1." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por el concepto de aplicación indebida al caso de lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil , sobre las obligaciones que nacen de la culpa o negligencia y doctrina jurisprudencial proclamada, entre otras, pollas sentencias de 28 de mayo y 5 de julio de 1961, 6 de febrero y 23 de mayo sobre los requisitos de aplicación de dicho precepto y entre la relación de causa y efecto. Mi mandante como contratista fue el ejecutor material de la obra bajo la dirección y vigilancia de un Arquitecto y Aparejador y cumpliendo las previsiones de un proyecto y unos planos, y la posibilidad de intervención en la posible colindancia de los predios es nula. Y porque, como disponen las sentencias de 13 de abril de 1903 y 14 de febrero de 1919, si los actos imputados al demandado los realizó como mandatario de una empresa, la responsabilidad incumbe a la empresa.

Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por el concepto de aplicación indebida al caso de lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil , sobre las obligaciones que nacen de la culpa o negligencia al tratarse de una norma general que debe ceder ante las normas específicas que regulan el caso concreto. De lo que no cabe duda es que la premisa fáctica del proceso consiste en alguna de las tres hipótesis a que se refieren las normas anteriormente indicadas y, por consiguiente, a las que ha debido atemperarse. De donde se infiere que el artículo 1.902 no puede tener aplicación al caso en una relación jurídica que la norma refiere a dueños edificantes y del suelo y regula específicamente.

Comprendido en el número 7." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , error de hecho en la apreciación de las pruebas que resulta de documentos auténticos que seguidamente se citarán y demuestran la equivocación evidente del juzgador. Aunque la sentencia declara el hecho de que las zapatas se introducen en la finca colindante, no se hace referencia sobre la fecha en que aquel hecho se produjo. Consta que la declaración de obra nueva de la casa se otorgó en 24 de febrero de 1965 y que dicha finca fue vendida en 10 de marzo de 1965. Ello demuestra que la casa y sus elementos de sustentación, o sea, las zapatas que se introducen en el predio ajeno, fueron construidas en todo caso con anterioridad al 10 de marzo de 1965, o sea, ocho años antes de que la actora adquiriera los solares invadidos.

Al amparo del número 1." del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por el concepto de violación al no haberse aplicado al caso lo dispuesto en el apartado 2° del artículo 1.96ª del Código Civil , sobré la prescripción de acciones por el transcurso de un año. Los hechos determinantes de la introducción de las zapatas se produjeron con anterioridad al 10 de marzo de 1965. La demanda está fechada el 21 de abril de 1975, El juicio de conciliación se celebra el 3 de febrero de 1975, o sea, dos meses antes de la propia fecha de la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no produce el efecto de interrumpir la prescripción. Es evidente que desde que se produjeron los hechos hasta la presentación de la demanda ha transcurrido con mucho exceso el plazo del año por el que prescriben las acciones dimanantes del artículo 1.902 del Código Civil .

Al amparo del número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por el concepto de interpretación errónea de lo dispuesto en el artículo 361 del Código Civil y doctrina de esta Sala sobre la accesión invertida mantenida, entre otras, en sentencias de 26 de febrero de 1971, 31 de mayo de 1949 y 30 de junio de 1923. Ninguno de los demandados, promotores y actuales propietarios de la casa de la DIRECCION000 , han ejercitado la facultad de un supuesto de accesión invertida, pero de haberlo hecho o aun admitiendo que lo pudiere hacer el dueño del suelo, si bien en tal caso se confundiría con la facultad que el artículo 361 le confiere, los efectos serían siempre los de adquisición del terreno y pago del precio deaquél, con la traslación de propiedad a favor del que edificó y con la obligación de pagar el precio. Puede añadirse la posibilidad de reclamar daños y perjuicios, pero que jamás pueden consistir en los gastos realizados para conservar la propiedad del terreno ocupado, que inexcusablemente se incorpora a la otra finca, sino por la posible merma o influencia que pueda ejercer en el resto del solar, que en el caso de autos y dada la gran, extensión del mismo, la reducida franja que en total tiene 20 metros cuadrados poco podía reportar.

RESULTANDO que previo depósito de 9.000 pesetas, el Procurador don Julio Padrón Atienza, en representación de don Eugenio , ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, con apoyó en los siguientes motivos:

Por la vía del número 7.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , error de hecho en la apreciación de las pruebas, evidenciado por documentos auténticos obrantes en las actuaciones demostrativos de la equivocación evidente del juzgador. En las sentencias, al apreciarse que las zapatas se introducen en escasas dimensiones en el solar colindante no sé especifican las épocas en que tuvieron lugar dichos acontecimientos, no obstante ser de la mayor importancia la prescripción de la acción del artículo 1.902 del Código Civil ! En las alegaciones de las partes aparece con meridiana claridad que la construcción del citado edificio tuvo lugar en los años 1964 a 1965, y con ello sus elementos de sustentación, y que la adquisición del solar colindante invadido por la actora tuvo lugar en el año 1973. La cronología de estos hechos no ha sido objeto de polémica y quizá por razón de la conformidad general de los litigantes en ellos, el juzgador de Instancia y Sala de apelación no consideraron preciso recogerlos, actitud que viene a determinar él presente motivo, incluso a efectos cautelares de constatar en este trámite de la casación la cronología de los hechos. Consta y de forma fehaciente las fechas en que se produjeron los hechos. Así es de veten las escrituras de declaración de obra nueva. La escritura de 10 de marzo de 1965 por la que se vende a los señorea Luis Andrés y Sebastián la mencionada finca. Todo ello corroborado por la nota registral acompañada a la demanda por la actora, proyecto aportado en período de prueba, de cuyos documentos resulta que la finca se encontraba ya terminada como mínimo antes del 10 de marzo de 1975 y que el solar invadido por las zapatas lo adquirió "Promosa» con fecha 12 de mayo de 1973.

Por la vía del número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 1.968, párrafo 2°, del Código Civil , por violación al no haberse aplicado al caso de autos. Tanto el juzgador de Instancia como la Territorial condenan a mi representado en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil . Pero desde la construcción de las zapatas hasta que se interpone la demanda por la entidad actora ha transcurrido un plazo muy superior al año, lo que viene a determinar su prescripción, pues el presunto perjudicado conoce la existencia de aquéllas al realizar las excavaciones que tuvieron lugar como mínimo con antelación al día 10 de abril de 1974, sin que la conciliación que promovió produjera efectos interruptivos al no haberse interpuesto la demanda dentro de los dos meses siguientes a su celebración.

Por la vía del número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 1.902 del Código Civil , por el concepto de aplicación indebida al caso de autos. El artículo 1.902 es un precepto de carácter general que en su aplicación tiene que ceder ante la preferencia de preceptos específicos. Los hechos del proceso han de regularse por las normas contenidas en los artículos 360 y 361 del Código Civil o en la doctrina establecida por la jurisprudencia sobre la accesión invertida.

Al amparo del número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por aplicación indebida al supuesto del proceso del artículo 1.902 del Código Civil , sobre las obligaciones que nacen de la culpa o negligencia y doctrina legal contenida en las sentencias de 5 de julio de 1961, 25 de marzo de 1954, 2 de enero de 1945, entre otras, sobre la realidad del daño, relación de causa y efecto y falta de quien lo produce. Los perjuicios que se reclaman a mi representado, en este caso, no son los que naturalmente podían derivarse de la acción u omisión, sino de la actuación unilateral de la parte actora en la realización de unas obras complejísimas y costosas para seguir aprovechando el terreno invadido, en flagrante contradicción con las conductas que aquellas normas imponen, de suerte y manera que se rompe y deja de existir la relación de causa y efecto, pues los perjuicios que se reclaman no son la consecuencia lógica y obligada de la acción u omisión, sino de la conducta caprichosa y unilateral de la demandante. Ni tampoco los pretendidos daños son los que realmente corresponden a los que de haberse aplicado las normas pertinentes hubiesen correspondido. Por otra parte, aunque se califica la conducta de mi poderdante como negligente, tal apreciación resulta gratuita, ya que no se apoya en ningún deber específico que al Arquitecto le exige o el contrato de arrendamiento de servicios ni de las normas que regulan su actividad profesional.

Por la vía del número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por interpretación errónea del artículo 361 del Código Civil y doctrina sobre la accesión invertida que proclamanlas sentencias de 26 de febrero de 1971 y 31 de mayo de 1949, entre otras. Tanto el juzgador de Instancia como la Territorial hacen uso de las referidas normas, pero interpretándolas erróneamente, en primer término al hacerlas compatibles con lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil frente a terceros distintos a las personas que son sujetos de las relaciones a que se refiere el artículo 361 y doctrina de la accesión invertida, y admitiendo como perjuicios los resultantes de una conducta unilateral del dueño del suelo, destinada precisamente a no ceder aquél al edificante, haciendo responsable de los mismos a terceros, como el recurrente, que ninguna relación dominical tienen con una y otra finca.

Al amparo del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por el concepto de violación de la doctrina legal expresiva del principio prohibitivo de la "reformatio in pejus», contenida en las sentencias de esta Sala de 24 de octubre de 1978, 14 de abril de 1961, 13 de enero de 1944 y 23 de marzo de 1929. En virtud de dicha doctrina no es lícito que emita un pronunciamiento más gravoso para el recurrente que aquél que se sometió al conocimiento del Tribunal. El juzgador de Instancia dispuso que no se hace expresa imposición del resto de las causales, causadas en el procedimiento, sin más excepción que impone a la actora el pago de las costas causadas a instancia de don Benedicto . La sentencia de la Territorial dispone que las costas causadas a instancia de don Benedicto en la Primera Instancia tendrán que ser satisfechas por mi poderdante don Eugenio . De la sentencia de Instancia sólo recurrieron mi poderdante, el contratista don Tomás y la parte demandante en virtud de adhesión. De estos extremos se infiere que el fallo de la Territorial impone a mi poderdante las costas del demandado señor Benedicto , sin que ninguna de las partes haya formulado en la súplica de sus escritos tal pretensión y sin que tampoco y en los recursos se formulara pretensión en tal sentido. Por ello entendemos se ha infringido por violación el principio de la "reformatio in pejus».

Por la vía del número 2.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por inobservancia o violación de lo dispuesto en los artículos 359 y 372 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser la sentencia de apelación incongruente en el particular en el que impone las costas del demandado don Benedicto a mi representado, con las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes. Por la misma resultancia a que nos hemos referido en el motivo anterior se produce la infracción que se denuncia.

RESULTANDO que instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la vista para sentencia con las debidas citaciones.

RESULTANDO que se celebró la vista pública en la que las partes informaron por su orden en apoyo de sus pretensiones respectivas, renunciándose en el acto de la vista por el Letrado recurrente el primer inciso del motivo tercero del recurso interpuesto por don Eugenio .

Visto siendo Ponente el Magistrado don José Beltrán de Heredia y Castaño.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que como hechos declarados probados en la Instancia, de ineludible conocimiento para el examen del presente recurso, deben citarse los siguientes: En 1963, varias personas, entre las que figuraba el hoy recurrente señor Rafael , adquirieron por compra el solar de la casa número NUM000 de la calle de DIRECCION000 , de la ciudad de Alicante, para la construcción de un edificio que en efecto realizaron, haciendo la oportuna decía ración de obra nueva el 24 de febrero de 1965, que después vendieron a los actuales propietarios; edificio en cuya cimentación, alterando el primitivo proyecto, se fijaron 12 zapatas concéntricas que invadían el subsuelo del solar colindante en una extensión de 20 metros cuadrados, siendo adquirido (igualmente por compra) este segundo solar el 12 de mayo de 1973 por la entidad "Promociones Modernas, S. A.» ("Promosa») que ahora figura como recurrida, la cual construyó también un edificio, encontrándose al efectuar la cimentación con las mencionadas zapatas y la consiguiente invasión, de lo que se levantó acta notarial el 13 de mayo de 1974 e interponiendo la demanda origen de estas actuaciones el 21 de abril de 1975, que iba dirigida contra los primitivos propietarios del edificio invasor, los actuales, el Arquitecto, el Aparejador y el contratista, pidiendo que se declarase que las zapatas invadían el terreno propiedad de la actora, el derecho de ésta a reivindicar el terreno ocupado, que supondría la demolición del edificio, que el terreno ocupado tenía come servidumbre las susodichas zapatas y que se condene a los demandados a pagar los daños y perjuicios ocasionados en cuantía a determinar en período de ejecución de sentencia, indemnización que, en cuanto a los antiguos propietarios, tendría el carácter de sustitutiva del derecho de "Promosa» a reivindicar la parte ocupada y al pago, también solidariamente, de las costas procesales; pretensión que fue estimada parcialmente por la sentencia de primer grado, que proclamó la invasión de la propiedad de la actora, ocasionando daños y perjuicios y condenando sólo al Arquitecto y al contratista a que solidariamente abona sin su importe a precisar en ejecución de sentencia, con imposición a la actora de las costas del Aparejador señor Carlos María (hoy sus herederos), sin declaración expresa en cuanto al resto de las costas; sentencia que fue confirmada en partepor la que es objeto de recurso, que también en parte la revoca y concretamente en el particular referente a las costas causadas por el Aparejador señor Carlos María que deberán satisfacerse por el Arquitecto demandado señor Eugenio , y en lo relativo a la condena que hace a los primitivos propietarios de satisfacer solidariamente a la demandante el valor del terreno ocupado en el subsuelo propiedad de ésta, que será fijado en período de ejecución de sentencia.

CONSIDERANDO que la sentencia recurrida que se acaba de referir es impugnada por las partes que en ella resultan condenadas, con los tres recursos que separadamente formularon: en primer lugar los antiguos propietarios del inmueble con cuya construcción se invade el subsuelo de la finca colindante, de los que sólo comparece en este trámite el señor Rafael ; en segundo término el contratista, ejecutor material de la construcción de la referida casa, de acuerdo con los proyectos de la dirección técnica, y, finalmente, el Arquitecto, director de la obra que confeccionó el proyecto original y después su rectificación, que con el cambio de las zapatas de sustentación de excéntrica? en concéntricas produjo la invasión del terreno en el solar colindante; siendo de señalar que para los tres quedaron incólumes en casación los hechos al principio relatados, pues el primero no los discute y los otros dos, aunque utilizan la vía del número 7.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (motivos cuarto del segundo y primero del tercero), no lo hacen realmente para demostrar algún error de hecho o de derecho en la apreciación de la prueba, sino, como dijo el Letrado recurrente en su informe oral, para puntualizar las fechas que entran en juego, que lo son de acuerdo con las anteriormente expuestas; únicamente el motivo primero del segundo recurso, por el cauce del número 1.º del artículo 1.692 de la Ley Procesal , denuncia aplicación indebida del 1.253 del Código Civil , afirmando que no existe el enlace preciso y directo entre el hecho acreditado y el que se trata de deducir, conforme a las reglas del criterio humano, en relación con la responsabilidad del contratista, cuando la verdad es que el juzgador para nada empleó la prueba de presunciones, apoyándose, por el contrario, en pruebas directas, no pudiendo confundirse con aquéllas, en su sentido técnico, las meras deducciones inherentes al razonamiento lógico, tales como las relativas al conocimiento de dicho contratista del primitivo proyecto, de la variación del mismo, de los linderos de las fincas que constan en los planos y la invasión del subsuelo colindante; todo o cual conduce a la desestimación de estos tres motivos y deja reducidos los temas de casación a los tres siguientes estrictamente jurídicos: invasión del terreno colindante, daños y perjuicios concurrentes e imposición de costas en Primera Instancia que efectúa la sentencia recurrida.

CONSIDERANDO que al primero de los temas indicados se dedica íntegramente el primer recurso, es decir, el de los antiguos propietarios de la casa número NUM000 de la calle de DIRECCION000 , en Alicante, que en sus dos únicos motivos, y con amparo en el número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alega aplicación indebida en un caso del artículo 361 del Código Civil y en el otro de la doctrina legal referente a la "accesión invertida»; ocupándose igualmente del mismo tema, por igual cauce procesal, el motivo sexto del segundo recurso (el del contratista) y el cuarto del tercero (el del Arquitecto), que denuncian interpretación errónea del citado artículo 361 y de la doctrina legal indicada , para cuya solución hay que tomar, como ineludible punto de partida, la regulación de la materia relativa a la construcción en suelo ajeno (y naturalmente subsuelo) con materiales propios y de buena fe, que habrá de presumirse mientras no se pruebe lo contrario, que es el supuesto que aquí se contempla, respecto de la que la única forma existente en nuestro Código Civil es, sin duda, la del artículo 361 que acoge la regla clásica de "superficie solo cedit», considerada como un modo de adquirir la propiedad, de acuerdo con el artículo 353 al decir que "la propiedad de los bienes de derecho por accesión a todo lo que ellos producen o se les une o incorpore natural o artificialmente»; artículo el 351 que, sin embargo, concede al propietario del terreno donde se construye un derecho de opción -considerado a veces por la doctrina científica como un derecho potestativo o en formación- entre adquirir lo construido abonando el importe de los materiales y obligar al edificante a que le abone el valor del terreno con la consiguiente adquisición por éste de la propiedad del mismo; supuesto, este segundo, en que es evidente que se adquiere por accesión, pero al revés, aunque no contrariamente a la regla "superficie solo cedit», porque ello resulta del ejercicio de aquella opción por el propietario del terreno que, de hecho, vende -en cierto modo forzado- al edificante; todo lo cual se refiere al caso en que lo construido invade la totalidad del suelo (difícilmente puede pensarse en el subsuelo), no cuando la invasión es parcial, dando lugar a las llamadas "construcciones extralimitadas», carentes de regulación específica en nuestro sistema, pues si en tiempos se estimó aplicable la norma del artículo 361 -criterio que recogió la sentencia de 12 de diciembre de 1908-, modernamente se ha negado esta aplicabilidad, con base en los resultados injustos a que podría conducir la opción del propietario en pro de la adquisición de lo construido, si éste supone un valor desproporcionadamente superior al de la parte de terreno invadido, reputando a este segundo como más digno de protección, en el juego de los intereses contrastantes.

CONSIDERANDO que ésta tendencia, que da lugar a la denominada accesión invertida o inversa, acogida por la generalidad de la doctrina científica, ha tenido incluso su consagración positiva en algunos Códigos civiles extranjeros, aunque con diversas formulaciones que conviene precisar por las frecuentes referencias que a las mismas se hacen por aquélla: así en el alemán, él párrafo 912 establece que si elpropietario de una finca, en la construcción de un edificio, invade los linderos del vecino, sin dolo ni culpa grave, éste tiene que tolerar la construcción extralimitada, salvo que aquél se hubiese opuesto antes o inmediatamente después de la extralimitación, añadiendo que el vecino invadido tiene derecho a una renta en dinero; y el 915 dice que el titular de la renta puede exigir que, a cambio de la transmisión de la propiedad de la parte invadida, se le abone el valor que tenía al tiempo de la extralimitación; el suizo, en el artículo 674 concede al constructor, si el propietario del terreno no se opuso en tiempo hábil desde que tuvo conocimiento, el derecho a pedir el mantenimiento de lo construido, como un derecho real o a la adquisición del terreno, previo pago de una indemnización equitativa; el italiano de 1942 determina, en su artículo 938, que si el propietario del terreno no se opone a la construcción en los tres meses siguientes al inicio de ésta, la autoridad judicial puede atribuir al constructor la propiedad del edificio y del suelo ocupado, al primero el doble del valor de la superficie invadida, además del resarcimiento de los daños causados, y el portugués de 1966, establece que cuando en la construcción de un edificio en terreno propio se ocupa, de buena fe, una parte de terreno ajeno, el constructor puede adquirir la propiedad del terreno ocupado si hubiesen transcurrido tres meses desde el inicio de la ocupación sin oposición del propietario, pagando el valor del terreno y reparando el perjuicio causado, especialmente el que resulte de la posible depreciación del resto del terreno.

CONSIDERANDO que la doctrina es acogida, en lo esencial, por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, con directriz que se inicia a partir de la sentencia de 30 de junio de 1923, siendo desarrollada sistemáticamente por la de 31 de mayo de 1949, seguida por las de 16 de marzo de 1959, 2 de diciembre de 1960, confirmada y completada con la de 17 de junio de 1961 que precisa el ámbito de aplicación y los requisitos de la figura, siendo mantenida con posterioridad, como demuestran las de 26 de febrero y 17 de junio de 1971 y 23 de octubre de 1973, en cuanto constitutiva de una auténtica doctrina legal, que debe ser respetada; para su aplicación se requiere que se trate de una construcción que invade parcialmente el terreno colindante ajeno, realizada de buena fe, a la que el propietario no se haya opuesto, pues con la oposición se hubieran evitado las posteriores consecuencias y resultando un todo indivisible, porque la posibilidad de división evitaría todo el problema; exigencias que deberán observarse estrictamente, justo porque su aplicación es en nuestro sistema una excepción a la regla general en la materia de "superficie solo cedit» recogida en el artículo 361 del Código Civil , que es sustituida por la de "accessoritum cedit principali», atribuyendo la calidad de principal a lo construido cuando su importancia y valor superan al de la parte del suelo (o subsuelo) invadido; cumplimiento del que habrá de decidir la autoridad judicial, valorando los dos intereses en litigio ya mencionados, lo que en el presente caso se llevó a cabo con ponderación y justeza, pues la propietaria del terreno invadido (demandante y hoy recurrida), cuya propiedad era indiscutible, lo que pidió ante todo fue la declaración de la misma, pero en el pedimento quinto de la demanda inicial sustituye la pretensión reivindicatoria, que podría implicar la demolición del edificio construido, por la de una indemnización correspondiente a los daños y perjuicios sufridos, en la que distingue la parte referente al valor del terreno ocupado (que correrá a cargo de los propietarios de la construcción) y los otros daños que deberán reparar los constructores, al modo que, como se ha visto, es admitido expresamente en el Derecho comparado; todo lo cual supone e ofrecimiento de su propiedad que, de hecho, estaba ya en poder de los que construyeron, contrariamente a lo que se dice en primer recurso y la admisión espontánea de la accesión invertida, cuyo ejercicio normalmente se hace por el constructor, por sin que en modo alguno pueda afirmarse que no puede hacerlo el propietario del terreno; procediendo, como consecuencia de todo ello, la desestimación de los indicados motivos sexto de segundo recurso y cuarto del tercero, así como la totalidad de recurso primero, con la preceptiva imposición a éste de las costas causadas a su instancia.

CONSIDERANDO que según la doctrina que se termina de exponer cuando, en la construcción se produce el fenómeno de la extralimitación parcial que da lugar a la "accesión invertida» la adquisición de la propiedad del terreno invadido por el edificante lleva consigo como contraprestación no sólo el abono del precio del terreno ocupado, a la manera como sucede en el caso del artículo 361 del Código , si el propietario opta por esta solución, sino también al de la indemnización reparadora de los daños y perjuicios que además se le hubiesen ocasionado al dueño de éste, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código , al modo como hicieron los juzgadores de Instancia en el presente supuesto; ello fue discutido en el motivo tercero del segundo recurso donde, con amparo en el número 1.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia aplicación indebida de dicho artículo 1.902, por entender que en él se contiene una norma general que debe ceder a las específicas de los artículos 360 y 361 del mismo Cuerpo legal, por lo que de prosperar el criterio de la sentencia recurrida se daría lugar a una condena "por partida doble»; lo cual no es cierto, siendo obligada la desestimación del motivo, porque los alegados artículos 360 y 361 no contienen norma específica alguna aplicable al caso que se examina, que se encuentra como antes se dúo y precisó la jurisprudencia, en especial en la sentencia de 31 de mayo de 1949, desprovisto de regulación legal, y si es de tener en cuenta el segundo de ellos lo es sólo como punto de partida, de carácter y valor genérico, acerca del fenómeno de la construcción en terreno ajeno, nunca específico; y si lainvasión del terreno ajeno produce además un daño o perjuicio distinto de la privación del dominio, es lógico y justo que tenga que ser reparado, por exigencia del principio general del Derecho de "neminem laedere», por lo que puede decirse que si entonces se condena "por partida doble», es sencillamente por el daño se causó también "por doble partida» y el medio legal de repararlo evitando que quede impune no puede ser otro que el aquí utilizado de la acción aquilina del artículo 1.902 del Código Civil ; acción cuyo ejercicio se afirma que fue hecho extemporáneamente en los motivos quinto del segundo recurso y segundo del tercero, que, por el mismo cauce procesal del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegan violación del párrafo 2.° del 1.968 del Código , sosteniendo que había transcurrido el plazo de un año en éste establecido, por lo que la acción estaba prescrita cuando se ejercitó; denuncia a todas luces improcedente en primer lugar porque no se formuló, por los actuales recurrentes que la hacen, en el período oportuno de alegaciones de la Primera Instancia, constituyendo para ellos una cuestión nueva no debatida ni decidida, cuyo acceso a la casación está vedado por incurrir en la causa quinta de inadmisión del artículo 1.729 de la Ley de Enjuiciamiento, que en este trámite decisorio lo es de desestimación; pero además no se ajusta a la realidad de los hechos, pues si bien es cierto que la entidad demandante -ahora recurridaadquiere el solar cuyo subsuelo había sido invadido el 12 de mayo de 1973, no lo es menos que no hay constancia de que tuviese conocimiento de la invasión hasta el 13 de mayo de 1974 en que ordena levantar el acta pertinente, interponiendo la demanda, origen de las actuaciones, el 21 de abril de 1975, antes, por tanto, del transcurso del plazo prescriptivo fijado, que a tenor del artículo 1.969 del Código sólo se contará desde el día en que las acciones puedan ejercitarse, que aquí no puede ser otro sino aquél en que se acreditó el conocimiento de la invasión y consiguientemente de los daños que pudieran derivarse de la misma, lo que confirma la anunciada desestimación.

CONSIDERANDO que la prosperabilidad de esta acción, una vez justificado su ejercicio en tiempo y forma, como sucede en este caso, depende de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, sobradamente conocida por lo reiterada, de la concurrencia de los tres requisitos exigidos para ello, que son la realidad del daño ó daños, su realización negligente por el sujeto imputado y la relación de causalidad entre ambos, los cuales son puras cuestiones de hecho que, en el supuesto que se examina, se declararon probadas en la Instancia: en efecto, como daños en cierto modo complementarios y desde luego concurrentes a la invasión del subsuelo ajeno, constan lo? consiguientes a la necesidad de tener que construir una ménsula, reforzar los forjados y la disminución del precio de los locales derivada de la pérdida de superficie de los sótanos y de la planta baja, todo ello del edificio construido en el terreno invadido; como igualmente consta que ello fue debido única y exclusivamente a la obra ordenada por la dirección técnica (Arquitecto) alterando el primer proyecto para adaptar en el segundo y definitivo unas zapatas concéntricas de cimentación que invadían el subsuelo colindante, con ejecución material del contratista que, de hecho y con pleno conocimiento de lo que hacía -no es concebible otra cosa- lo llevó a cabo en concreto, lo que conduce asimismo a la constancia final de la relación causal entre ambos datos, sin necesidad de ulterior razonamiento, y estos resultados probatorios quedaron incólumes en casación, pues como ya se vio no fueron impugnados eficazmente por ninguno de los recursos interpuestos, a causa de lo que es indudable que los motivos segundo y tercero del segundo recurso y el tercero del recurso tercero, que por el cauce del ordinal 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento , denuncian todos aplicación indebida del 1.902 del Código Civil , están haciendo supuesto de la cuestión, pues este precepto, como en definitiva todos los normativos de orden sustantivo, dependen para su aplicación de la realidad concreta a que pueda ser aplicada la normativa general que contienen, y si aquí quedó intocada la base de hecho necesaria para su aplicación, no puede válidamente sostenerse que ésta es indebida, pura y simplemente porque contraría los intereses individuales, egoístas y antisociales del causante del daño y perjuicio; procediendo, en su consecuencia, la desestimación de los tres motivos indicados; los que supone la de la totalidad del segundo recurso interpuesto (el del contratista), con la preceptiva imposición de las costas causadas a su instancia y la de los cuatro primeros del tercero de dichos recursos de acuerdo con la alteración numérica producida por la renuncia del que primitivamente figuraba como tercero, que se hizo en el acto de la vista por la representación letrada de la parte recurrente.

CONSIDERANDO que el tercero y el último de los temas al principio enunciados, es el referente a las costas de Primera Instancia que la sentencia que se recurre revocando en este punto la dictada en primer grado, las impuso al Arquitecto director de la obra, en cuyo nombre, como también se ha dicho, fue interpuesto el tercero de los recursos, que expresamente impugna esta decisión, en sus motivos quinto y sexto, el primero de los cuales, por el cauce del número 1.° del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia violación de la doctrina legal sobre la "reformatio in pejus», agravando la condena inicial de la sentencia de Primera Instancia, mientras que el segundo, por la vía del ordinal 2° del mismo artículo 1.692 de la Ley Procesal , alega incongruencia con violación de los artículos 359 y 372 del propio Cuerpo legal , al hacer una imposición de costas que no fueron solicitadas en la demanda inicial del procedimiento; motivos ambos que deben ser estimados, porqué en la demanda inicial se pedía condena en costas solidariamente a todos los demandados, y éstos en sus respectivas contestaciones solicitaban que fuese condenada la parte actora y la condena a ésta por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia salo en laparte correspondiente al Aparejador, cuyos herederos habían sido demandados por error, pues aquél no intervino en la obra discutida, fue un pronunciamiento que quedó firme, pues los apelantes (Arquitecto y Constructor) no se alzaron contra él, mientras que la demandante, que se adhirió a la apelación, se limitó a mantener en este punto su petición inicial, por lo que resulta evidente que la sentencia recurrida, al variar la condena, imponiendo aquellas costas a un codemandado efectúa una "reformado in pejus» de la condena de éste, en abierta incongruencia con las peticiones deducidas por las partes; por todo lo cual procede la estimación parcial de este tercer recurso (en los dos mencionados motivos), revocando en este particular la sentencia recurrida, con casación parcial de la misma, manteniéndola en el resto, sin declaración especial en cuanto a las costas causadas en este trámite por el referido tercer recurso (el del Arquitecto).

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Rafael ni al interpuesto por don Tomás contra la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, con fecha 26 de febrero de 1979 , con imposición a cada uno de las costas causadas a su instancia, y haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por don Eugenio contra la indicada sentencia en el punto referente a las costas causadas en Primera Instancia por el demandado señor Benedicto (hoy sus herederos), sin costas en este recurso, y sin pronunciamiento en cuanto al depósito para ninguno de ellos, que no fue constituido, al no ser conformes de toda conformidad las dos sentencias de Instancia, y a su tiempo comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julio Calvillo.- José Beltrán de Heredia y Castaño.-Carlos de la Vega.-Antonio Sánchez Jáuregui.-Jaime Santos.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha por el excelentísimo señor don José Beltrán de Heredia y Castaño, Magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Ponente en estas actuaciones, hallándose la misma celebrando audiencia pública, de lo que, como Secretario, certifico.-Antonio Docavo.-Rubricado.