STS, 14 de Octubre de 1991

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Reus instruyó sumario con el núm. 23 de 1987 contra Luis Pablo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, que con fecha 11 de febrero de 1989, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados: «Probado y así se declara que el procesado Luis Pablo , de 54 años de edad y sin antecedentes penales, prevaliéndose de las facilidades que le proporcionaba la vecindad y la relación de amistad con los padres de Marí Luz , nacida el 14 de abril de 1979, en diversas ocasiones durante los meses de julio Y agosto de 1987, que tuvo ocasión el procesado de estar a solas con la niña y en lugares discretos, con ánimo de satisfacer sus apetitos libidinosos besó a aquélla, tocándole diversas partes de su cuerpo, llegando incluso a sacar los órganos sexuales, restregándolos contra el órgano sexual femenino, sin ánimo de yacer, hasta que alrededor de las 22 horas del día 26 de agosto de 1987, que estaba el procesado como en otras ocasiones jugando con la niña en la terraza al tenis, con la excusa de ir a recoger las pelotas caídas, se encaminaron al garaje, con las luces apagadas, en donde repitió los hechos antes mencionados y como la madre llamara a la niña asomándose a la terraza que da inmediatamente encima de la salida del garaje, se apercibió de que la niña salía subiéndose los pantalones cortos que vestía y el procesado asomaba por el bañador sus órganos sexuales, por lo que alarmada la madre ante tal situación y al hacer preguntas, la niña narró los hechos, sin que conste el número de veces que se repitieron aquéllos y sin que se estime probable dada la edad de la niña, que tales hechos aun repetidos le puedan producir una desviación de sus instintos sexuales, que le perviertan o corrompan.»

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos: «Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Pablo en concepto de autor de un delito continuado de abusos deshonestos en mujer menor de 12 años, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de abuso de confianza, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, derecho de sufragio y de ser elegido durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad que ha estado privado de libertad por esta causa del 29 al 31 de agosto de 1987, practicándose liquidación de condena. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en el que el Juez de Instrucción declaró solvente al encartado con la cualidad de sin perjuicio que dicho proveído contiene.»

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por el procesado Luis Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del procesado Luis Pablo , lo basó en los siguientes motivos de casación: 1.° Amparado en el núm. 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad en los hechos. Breve extracto de su contenido: La sentencia recurrida en lugar de concretar las coordenadas temporales y espaciales de los hechos declarados probados, se mueve en una absoluta ambigüedad, condenando al procesado pese a reconocer que «no consta el número de veces que se repitieron» los hechos, y apoyándose en un genérico «diversas ocasiones», que muestra la absoluta falta de prueba de los hechos imputados al Sr. Luis Pablo . Si a todo ello añadimos que en la única ocasión en que los hechos se centran cronológica y espacialmente, no se efectuó ningún relato de los mismos, forzoso es concluir que la falta de claridad de la sentencia recurrida impide que pueda fundar una condena, obligando a la casación de la sentencia. 2.° Amparado en el núm. 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fundado en error de hecho con infracción de la presunción de inocencia ( art. 24.2 de la CE ). Breve extracto de su contenido: Fundándose la sentencia recurrida exclusivamente en la declaración de una niña de 8 años, que además ha incidido en numerosas contradicciones, y que se encuentra bajo la presión de su madre, cuyo testimonio está plagado de contradicciones, tanto internas, como en relación a las prestadas ante la Guardia Civil y ante el Juzgado, la sentencia recurrida al condenar con base tan sólo en dichas declaraciones, y prescindir del examen de todas las restantes pruebas, encaminadas a probar la personalidad normal y correcta conducta social del procesado, ha infringido la presunción de inocencia establecida por el artículo 24.2 de la Constitución , determinando con ello la casación de la sentencia recurrida. 3.° Amparado en el núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fundado en la infracción del artículo 10.9 del Código Penal . Breve extracto de su contenido: El delito de abusos deshonestos del artículo 430 del Código Penal , en sus modalidades de sujeto pasivo incapaz o menor de 12 años previstas en el artículo 429.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es incompatible tanto con la circunstancia agravante de abuso de superioridad, como de abuso de confianza, como ha establecido una reiterada jurisprudencia desde 23 de septiembre de 1948 hasta 20 de junio de 1986, pasando por las de 26 de mayo de 1961 y 15 de julio de 1985, sin más contradicción que la derivada de la función objetiva docente del responsable de los abusos. En el presente caso no existiendo relaciones especiales entre el procesado y la menor, situando la sentencia los únicos hechos concretos en que se funda en un garaje al que habían acudido el procesado y la niña a recoger una pelota que se había caídocuando jugaban al tenis, resulta evidente la doble punición efectuada por la sentencia recurrida, con olvido de lo preceptuado en el artículo 59 del Código Penal e infracción al aplicarla indebidamente, de la circunstancia agravante 9.ª del artículo 10 del Código Penal , lo que determina la casación de la sentencia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala impugnó sus tres motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 2 de octubre de 1991, con la asistencia del Letrado recurrente don Manuel Sierra Domínguez en defensa del procesado Luis Pablo , que mantuvo el recurso, y del Ministerio Fiscal, que impugnó el mismo.

Fundamentos de Derecho

Residenciado en el núm. 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se articula el primer motivo del recurso, por quebrantamiento de forma y falta de claridad en los hechos probados. Y ello por moverse -según se dice- la sentencia en una absoluta ambigüedad, condenando al procesado pese a reconocer que no consta el número de veces en que se repitieron los hechos que se le atribuyen, añadiéndose que en la única ocasión en que los hechos se centran cronológica y espacialmente, no se efectuó ningún relato de los mismos. El vicio procesal aducido parte del supuesto de que la narración fáctica aceptada e incorporada al encabezamiento de la sentencia se ofrezca oscura o ininteligible en alguna de sus partes, o en términos de ambigüedad o imprecisión, o aparezca insuficiente o fragmentaria al omitir algún extremo relevante que haga trabajosa o difícil su comprensión, siempre que tales defectuosidades se hallen en conexión con los condicionamientos determinantes de la calificación penal asignada a los hechos probados. Ha de emanar del factum, por su confusa, imprecisa o insuficiente redacción, una cierta incomprensión o dificultad de captación acerca de lo querido y debido exponer como síntesis del acaecer histórico del que el fallo es correlato necesario; y ello porque la quaestio facti debe servir de apoyo y sustentándolo a la calificación jurídica o quaestio iuris. La claridad y buena exposición de los hechos probados es de un doble interés, para el justiciable, que es destinatario de la sentencia, y para el medio social, respecto del que no deje de ser información y advertimiento.

Ninguna de las aludidas taras cabe acusar en el presupuesto fáctico de la sentencia, diáfano en su exposición, sin otras imprecisiones, naturalmente, que aquellas derivadas de la falta de acreditamiento de algunos extremos, tales como el número exacto de veces en que se reiteraron los hechos. Respecto a los abusos que se dicen cometidos el 26 de agosto de 1987, se constata que el procesado y la menor se encaminaron al garaje, con las luces apagadas, «en donde repitió los hechos antes mencionados»; los mismos aparecen descritos precedentemente con suma precisión. El motivo debe ser, pues, desestimado.

El segundo de los motivos se ampara en el núm. 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fundado en error de hecho e infracción del derecho a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española . La plasmación constitucional del mismo torna en derecho fundamental lo que era mero postulado abstracto informador de la actividad de los Tribunales, vinculando, a tenor de la prescripción del artículo 53 de la Carta Magna , a todos los poderes públicos y, por ende, al judicial, cual reitera y destaca el artículo 7.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 . Tales reflejos legales dotan al principio de presunción de inocencia del rango y la significación de norma directa, invocable como garantía constitucional, en razón a la fuerza impositiva que le es ínsita. Su efectividad a través del estadio casacional, encuentra hoy, tras la promulgación de referida Ley Orgánica, la referencia ofrecida por el artículo 5.º4 de la misma.

Ha de entenderse salvaguardado el principio de presunción de inocencia cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen; formando su íntima convicción -estimación «en conciencia» según el art. 741 de la LECr - y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probablidad o el mero juicio de verosimilitud. Ello obedecerá a una apreciación lógica de la prueba que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos y reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. No correspondiendo a este Tribunal realizar un nuevo análisis de las pruebas llevadas a efecto precedentemente, renovando su valoración, cual si de otra instancia se tratase, sin perjuicio de la limitada depuración arbitrada por la vía del artículo 849.2 de la ley procesal . Otra solución incidiría, alterándola, sobre la competencia atribuida al órgano jurisdiccional penal -art. 117.3 de la CE -, en orden a formar su convicción sobre el modo de producirse los hechos y la participación del inculpado en los mismos, atento siempre a la insoslayable y mínima prueba de cargo, rodeada de las correspondientes garantías.

Del pormenorizado examen de la causa bien se aprecia que el Tribunal no se hallaba desguarnecido de un sustrato probatorio al tiempo de elaborar sus conclusiones incriminatorias, antes bien, contó con relevantes y significativos factores que a él tocaba valorar en conciencia conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Las declaraciones de la menor, tanto ante la Guardia Civil como en el Juzgado, son muy concretas y definitorias acerca de los actos lúbricos, de abuso y agresión sexual, de que fue objeto por parte del inculpado (folios 1 y 19). Ciertamente, en el juicio oral, presente el acusado, perduró en su seguridad y firmeza, insistiendo en los acosos y reprobables acciones desarrolladas por el recurrente. Del mismo modo la madre de la niña ha insistido a lo largo de todo el procedimiento en la realidad de lo que le contó su hija, así como de sus percepciones al verla salir a la vez que el procesado, del garaje a donde habían acudido para recoger la pelota (folios 1, 73 y juicio oral). Por la defensa se han acumulado testimonios e informes acerca de la normal conducta apreciada en su vida habitual por el encausado así como acerca de la ausencia en él de patología que sugiera una conducta como la atribuida. Todo ello, naturalmente, no elimina la posibilidad de efectuación de los hechos imputados. En esta especie de delitos, perpetrados ordinariamente en la clandestinidad, especialmente vergonzantes para sus autores, es casi imposible la existencia de una prueba directa, contando fundamentalmente la declaración de la ofendida cuando no se detecten motivaciones que puedan llevar a sospechar la existencia de posibles maquinaciones o intrigas personales; papel fundamental juega al respecto el principio de inmediación, tanto del Juez Instructor como de la Audiencia, al oír a la menor y al inculpado y confrontar sus respectivas versiones (cfr. sentencias de 30 de mayo de 1987, 21 de junio de 1988 y 18 de 29 febrero de 1989, entre otras). Puede entenderse enervado el principio de presunción de inocencia y el motivo ha de claudicar.

El tercer motivo busca su cauce a través del artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal , fundado en la infracción del artículo 10.9 del Código Penal . En el presente caso -se dice- no existiendo relaciones especiales entre el procesado y la menor, situando la sentencia los únicos hechos concretos en que se funda en un garaje al que habían acudido el procesado y la niña a recoger una pelota que se había caído cuando jugaban al tenis, resulta evidente -concluye- la doble punición efectuada por la sentencia recurrida, con olvido de lo preceptuado en el artículo 59 del Código Penal e infracción, al aplicarla indebidamente, de la circunstancia agravante 9.ª del artículo 10 del Código Penal . La agravante de abuso de confianza supone la presencia de un plus de perversidad en el agente, lo que acentúa la reprochabilidad de su conducta al quebrantar la lealtad debida y correspondiente a especiales relaciones o vínculos profesionales, laborales, de servicio, dependencia, subordinación, comunidad, convivenciales, de amistad, compañerismo o equivalentes, atentado a deberes sociales, morales o éticos que el sujeto no duda conculcar y hollar en aras de la mejor consecución de su doloso designio criminal. El prevalimiento por el culpable de la confianza que le fue dispensada, propicia y facilita la ejecución del hecho en condiciones de privilegio o ventaja respecto de cualquier otra persona ajena al vínculo constatado o fuera de la especial situación favorecedora. Quien ejecuta el hecho abusando de la confianza de otro, se prevale de una situación de privilegio en virtud de la cual la acción aparece inicialmente facilitada, los riesgos de la defensa de la víctima disminuidos y la seguridad de ejecución incrementada (cfr. sentencias, entre otras, de 31 de enero de 1985, 20 de junio y 15 de diciembre de 1986, 30 de enero de 1987 y 26 de junio de 1989).

En definitiva, la apreciación de la agravante que nos ocupa supone el quebrantamiento de una lealtad otorgada, por parte del depositario de la misma y beneficiario de tal condescendencia. Ha de ser objeto, cual se ha resaltado, de interpretación restrictiva, reservarse para casos en que, definida una especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello de la fidelidad con que se contaba. La menor que fue víctima y sujeto pasivo de la actuación del inculpado era una de las varias niñas que jugaban en las dependencias comunes de la urbanización, y a las que aquél conocía y trataba por razón de vecindad, pero sin la preexistencia de ningún vínculo o relación especial que condicionase favorablemente sus propósitos. No puede, pues, concluirse aquel plus de antijuricidad que es propio de toda agravante. El motivo merece, en consecuencia, ser estimado.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, respecto de su tercer motivo, con desestimación del primero y segundo, por quebrantamiento de forma e infracción de ley, respectivamente, interpuesto por el procesado Luis Pablo ; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona de fecha 11 de febrero de 1989 , en causa seguida a dicho procesado por delito de abusos deshonestos. Se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a su recurso, con devolución del depósito que constituyó en su día. Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos,mandamos y firmamos.- Francisco Soto Nieto.- Enrique Bacigalupo Zapater.- Justo Carrero Ramos.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a catorce de octubre de mil novecientos noventa y uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Reus, con el núm. 23 de 1987, y seguida ante la Audiencia Provincial de Tarragona por delito de abusos deshonestos contra el procesado Luis Pablo , nacido el 5 de marzo de 1933, de 55 años de edad, hijo de Valentín y de Francisca, de estado casado, natural de Perpiñán (Francia), vecino de Cambrils, de oficio albañil, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del 29 al 31 de agosto de 1988, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de febrero de 1989 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al final y bajo la Ponencia del Exento. Sr. don Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente.

Antecedentes de hecho

Procede dar por reproducidos íntegramente, e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, y que, a su vez, constan transcritos en la sentencia primera de esta Sala.

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los fundamentos de Derecho primero, segundo, tercero y quinto de la sentencia recurrida.

No concurren en el referido delito de abusos deshonestos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Los criminalmente responsables de un delito o falta lo son también civilmente, entendiéndose impuestas las costas por ministerio de la ley a los culpables de aquéllos.

Vistos los preceptos legales de aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos al procesado Luis Pablo en concepto de autor de un delito continuado de abusos deshonestos en mujer menor de 12 años, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión menor, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Francisco Soto Nieto.- Enrique Bacigalupo Zapater.-Justo Carrero Ramos.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. don Francisco Soto Nieto, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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