STS, 18 de Noviembre de 1991

Ponente:ENRIQUE RUIZ VADILLO
Fecha de Resolución:18 de Noviembre de 1991
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Núm. 3.648.-Auto de 18 de noviembre de 1991

PONENTE: Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.

MATERIA: Tráfico de drogas; consumación. Discrecionalidad en la determinación de la pena.

NORMAS APLICADAS: Arts. 849.1." y 885.1." y 2." de la LECr, y arts. 3.3." 52, 61 regla 4.a y 344 del CP .

JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1989, 18 de abril de 1989, 21 de marzo de 1990 y 27 de abril de 1989 .

DOCTRINA: El delito de tráfico de drogas es de peligro abstracto y de resultado cortado, por lo que basta con la posesión de la droga con propósito de tráfico, aunque éste no se haya llevado a efecto, para que la infracción se entienda consumada.

En la villa de Madrid, a dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y uno.

En el recurso de casación que ante nos pende, interpuesto por Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, en causa número 22/1990 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Almendralejo, y seguida por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. que al final se indican han acordado la presente resolución bajo la ponencia del Excmo. Sr. don Enrique Ruiz Vadillo, sobre los siguientes extremos:

Antecedentes de hecho

Primero

Dictada sentencia, el recurrente preparó ante el Tribunal de instancia recurso de casación que, admitido a trámite, se remitió a esta Sala donde fue formalizado mediante la presentación del correspondiente escrito, basándolo en los motivos que se reseñan en los fundamentos jurídicos de esta resolución.

Segundo

En el trámite correspondiente, el Ministerio Fiscal y la representación del recurrente se instruyeron del recurso y de los escritos presentados.

Fundamentos de Derecho

Primero

El primer motivo del recurso, formalizado por el cauce procesal del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha de ser inadmitido, por incidir en la causa 1.a del artículo 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al carecer manifiestamente de fundamento. Se invoca infracción de Ley por falta de aplicación del artículo 61, regla 4.a, del Código Penal, en relación con el artículo 344 del mismo texto legal y la argumentación esgrimida en apoyo del motivo se contrae a que la pena impuesta lo ha sido de prisión menor en grado mínimo cuando, según su criterio, debió imponerse la de arresto mayor en grado máximo. El recurrente ha sido condenado en la instancia por un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, que el artículo344 del Código Penal castiga con la pena de arresto mayor en su grado máximo, a prisión menor en su grado medio y multa. La pena impuesta por el Tribunal de instancia de un año y cinco meses de prisión menor es perfectamente correcta, ya que está comprendida dentro del grado mínimo de la pena de prisión menor, que se corresponde con el grado medio de la pena a imponer, no habiéndose, en absoluto, infringido la regla 4.a del artículo 61 del Código Penal , que exige del Tribunal, cuando no concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, la imposición de la pena en los grados mínimo o medio. Lo que pretende el recurrente es obligar al Tribunal a la imposición de la pena en el grado mínimo, y ello no es posible, ya que la regla mencionada únicamente exige una pena en los grados mínimo o medio, y eso es lo que se ha hecho, siendo de la discrecionalidad del Tribunal la determinación concreta dentro de ese límite, sin que el uso de esa facultad sea revisable en casación. Así se ha afirmado en reiterada jurisprudencia de esta Sala, como son exponentes las sentencias de 4 de marzo y 18 de abril de 1989, y 21 de marzo de 1990 , expresando la primera que «se trata de una facultad confiada a la libre discrecionalidad y al arbitrio de las Audiencias, facultad cuyo ejercicio no queda sometido a la censura casacional»; en la segunda se dice que «en todo caso impuesta la pena dentro de los límites legales, su discrecional fijación es inmune a la casación»; y en la última se afirma que «reiterada jurisprudencia de esta Sala ha declarado que los Tribunales de instancia están facultados para recorrer a su arbitrio, la total extensión de los dos grados a que se refiere dicho precepto, sin que su decisión pueda ser objeto de censura casacional». Se incide, por consiguiente, en la causa de inadmisión mencionada y en la 2.a del artículo 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Segundo

En el segundo motivo del recurso, formalizado con base procesal en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación de los artículos 3.3." y 52 del Código Penal , afirmándose que el delito contra la salud pública se habría cometido en grado de tentativa al no cumplirse la finalidad de tráfico que se había propuesto el recurrente ya que la Guardia Civil interceptó el vehículo en el que se dirigía a Madrid con la sustancia estupefaciente. Este motivo y los argumentos que le sirven de apoyo, carecen manifiestamente de fundamento, incidiendo en la causa de inadmisión 1.a del artículo 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, e igualmente la 2.a del mismo precepto ya que esta Sala ha desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales. Son exponentes de ese criterio las sentencias de 18 y 27 de abril de 1989 , afirmándose en la primera que «la doctrina de esta Sala recuerda reiteradamente que el delito de que tratamos -delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes- es de peligro abstracto, en el que basta el daño potencial, llamado también por ello de resultado cortado o de consumación anticipada, de modo que basta la posesión de la droga con propósito de tráfico, aún no llevado a efecto, para que el delito se estime consumado». Dicha doctrina es perfectamente predicable- del supuesto que examinamos, especialmente cuando la sustancia estupefaciente estaba a disposición del recurrente, oculta en un vehículo de su propiedad y en tan importante cantidad -2.567 gramos de hachís- que no deja lugar a dudas sobre finalidad de tráfico, fin que se admite en el propio escrito del recurso.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

SE DECLARA:

No haber lugar a la admisión del recurso de casación interpuesto por la representación del recurrente Juzgado de Instrucción número Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución, condenándole al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito, si lo hubiera constituido.

ASI lo acordaron y firman los Excmos. Sres. don Enrique Ruiz Vadillo, don Eduardo Moner Muñoz y don Manuel García Miguel, que han constituido la Sala para ver y decidir esta resolución, de lo que, como Secretario, certifico.