STS, 20 de Septiembre de 1991
| Ponente | JOSE MARIA REYES MONTERREAL |
| ECLI | ES:TS:1991:4693 |
| Fecha de Resolución | 20 de Septiembre de 1991 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 2.638.-Sentencia de 20 de septiembre de 1991
PONENTE: Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Farmacia. Apertura de oficina. Núcleo de población.
NORMAS APLICADAS: Art. 31.b) del Decreto de 14 de abril de 1978 .
JURISPRUDENCIA CITADA: Sentencias de 18 de mayo de 1989, 23 de febrero de 1990, 8 de marzo de 1991, 23 de octubre de 1990,18 de marzo de 1991,19 de enero de 1985,18 de junio de 1990 y 17 de mayo de 1991 .
DOCTRINA: Quien pretenda la autorización, lejos de crear el núcleo buscando y sumando los
habitantes del territorio elegido, lo que ha de hacer es acreditar la realidad demográfica exigida por
la norma y la de que, por la distancia a que se encuentran las farmacias ya instaladas, cualquiera
que sean las causas determinantes de ello, esa asistencia farmacéutica prácticamente es
inexistente, difícil o inadecuada, sin que pueda remediarse de otro modo que no sea la instalación
de otra, por supuesto, guardando las distancias legalmente establecidas respecto de aquéllas.
Nunca es la simple existencia de accidentes artificiales o naturales, sino su aptitud de auténtico
obstáculo para que, normalmente, sin dificultad, riesgo ni demora, quienes habiten en el sector
elegido puedan acceder al lado opuesto de esa vía para utilizar los servicios de una, al menos, de
las oficinas preexistentes; es decir, que no obstante la realidad de que en muchas ocasiones este
Tribunal ha considerado decisivo que tanto estas vías de ferrocarril como las carreteras pudieran
delimitar por sí mismas al núcleo de población, unas y otras han de tener tal importancia, y sobre
todo tal intensidad de tráfico y carencia total de las señalizaciones y pasos de peatones, que
cruzarlas constituya un auténtico peligro para los que se ven precisados a hacerlo para beneficiarse
del servicio farmacéutico.
En la villa de Madrid, a veinte de septiembre de mil novecientos noventa y uno.Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador señor Reynolds de Miguel, bajo la dirección del Letrado don José Pascual Castelló García, representado por el Procurador señor Bermúdez de Castro, siendo parte apelada doña Diana , y estando promovido contra la Sentencia dictada en 27 de octubre de 1989 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana , en recurso sobre denegación de apertura de oficina de farmacia.
Antecedentes de hecho
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se ha seguido el recurso núm. 1233/1987, promovido por doña Diana , y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y codemandada doña Diana , sobre apertura de oficina de farmacia.
Dicho Tribunal dictó Sentencia, con fecha 27 de octubre de 1989, en la que aparece el fallo que dice así: «Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora doña Elena Gil Bayo, en nombre de doña Diana , contra las resoluciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 8 y 9 de julio de 1987. Declaramos las mismas contrarias a Derecho y las anulamos dejándolas sin efecto, sin hacer expresa imposición de costas.»
Contra dicha Sentencia las partes demandada y codemandada interpusieron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 11 de septiembre de 1991, en cuya fecha tuvo lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Magistrado de esta Sala.
Vistos el Decreto de 14 de abril de 1978 sobre Establecimiento, Transformación e Integración de Oficinas de Farmacia; la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; la de 27 de diciembre de 1956, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y demás disposiciones de pertinente aplicación.
Fundamentos de Derecho
Si conforme a la Sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 1989, para configurar el denominado núcleo de población a que se refiere el art. 3.1.b) del Decreto de 14 de abril de 1978 no hay que atender exclusivamente a las características físicas o materiales sobre las que la población se asienta, «porque los supuestos pueden ser diversos (concentración, dispersión, etc.) y en cada caso se exige una valoración en concreto de las circunstancias concurrentes)» -que es, precisamente, lo que también exigía la de 23 de febrero de 1990, que es una de las que se invocan por la apelada-, no es extraño que tanto ésta como los apelantes puedan invocar en apoyo de sus contrapuestas pretensiones numerosas Sentencias, que no por ello suponen contradicción alguna entre ellas, precisamente porque, por una parte, se había atendido a la finalidad determinante del precepto, que es la de que la nueva farmacia, «en razón de su situación, preste un mejor servicio a la zona de población que intenta mejorarse», y por otra y principalmente, porque por lo mismo que se trata de una norma de carácter excepcional no cabe interpretarla con criterio amplio, ni siquiera en función de principios, como los de apertura y de libertad de empresa que, siendo válidos en supuestos dudosos, no pueden autorizar que una norma de aquel carácter tenga en la práctica una aplicación generalizada (Sentencia de 8 de marzo de 1991).
Esta conjunción justifica la circunstancia, poco frecuente, de que habiendo autorizado el Colegio Provincial la apertura de una oficina de farmacia para un propuesto núcleo de población ubicado en el Grao de Gandía, el Consejo General anuló tal acuerdo al resolver en alzada; disparidad de criterio ésta muy digna de destacar porque esta jurisdicción no había de decidir sobre las versiones, siempre subjetivas, del pretensor de la autorización y la de los farmacéuticos ya instalados, sino sobre la objetiva e imparcial de los órganos llamados a dirimir la situación, siempre conflictiva, surgida entre aquéllos; y dada esta disparidad de solución por los órganos actuantes al revisar la Sentencia por la que se anuló la resolución del Consejo General que dejaba sin efecto la del Colegio provincial, con la que se había accedido a la solicitud de apertura de oficina de farmacia deducida por la actual apelada, es oportuno recordar que las Sentencias de esta Sala de 23 de febrero y 23 de octubre de 1990 y 18 de marzo de 1991 -la primera de las cuales,según va dicho, es una de las que invoca la apelada- citaban la de 19 de enero de 1985, para la cual era rechazable que la constitución del núcleo de población se hiciera de manera arbitraria y caprichosa, explicándose por ello, en las de 18 de junio de 1990 y 17 de mayo de 1991, que «quien pretenda la autorización, lejos de crear el núcleo buscando y sumando los habitantes del territorio elegido, lo que ha de hacer es acreditar la realidad demográfica exigida por la norma y la de que, por la distancia a que se encuentran las farmacias ya instaladas, cualquiera que sean las causas determinantes de ello, esa asistencia farmacéutica prácticamente es inexistente, difícil o inadecuada, sin que pueda remediarse de otro modo que no sea la instalación de otra, por supuesto, guardando las distancias legalmente establecidas respecto de aquéllas», y en el caso que se cuestiona en esta ocasión se pretende que, aun mediando una distancia superior a 500 metros entre las dos oficinas de farmacia ubicadas en el sector del Grao del municipio de Gandía y el local donde pretende instalar la suya la promotora del expediente, lo que se propone como núcleo no puede considerarse tal, pues no basta con que se acredite que la población censada en aquél supere los 2.000 habitantes que legalmente se requieren cuando el mismo carece de la homogeneidad y caracteres diferenciales que siempre exige esta Sala, ya que se halla constituido por una serie de calles que, sin solución alguna de continuidad, forman el referido distrito, por más que aquéllas queden a un lado de una línea férrea, en cuya existencia pone énfasis la actual apelada, pero no es relevante al efecto a pesar de que también la Sala sentenciadora la considera como un elemento artificial definidor y separador del resto del casco urbano de la población, toda vez que nunca es la simple existencia de estos accidentes artificiales o naturales, sino su aptitud de auténtico obstáculo para que, normalmente, sin dificultad, riesgo ni demora, quienes habiten en el sector elegido puedan acceder al lado opuesto de esa vía para utilizar los servicios de una, al menos, de las oficinas preexistentes; es decir, que no obstante la realidad de que en muchas ocasiones este Tribunal ha considerado decisivo que tanto estas vías de ferrocarril como las carreteras pudieran delimitar por sí mismas al núcleo de población, unas y otras han de tener tal importancia y, sobre todo, tal intensidad de tráfico y carencia total de las señalizaciones y de pasos para peatones, que cruzarlas constituya un auténtico peligro para los que se ven precisados a hacerlo para beneficiarse del servicio farmacéutico, lo que en este caso no sucede con la vía férrea, cuyo cometido es simplemente comunicar el Grao con el resto de la población, constituye una calle" de éste que tiene su denominación específica, como las restantes, según acreditan las fotografías adveradas notarialmente y la experiencia personal del fedatario, como igualmente se probó que la misma no impide el normal tránsito de peatones y vehículos, ya que sólo se dedica al transporte de mercancías, y eso no periódica sino esporádicamente, habiéndose probado, ya en vía jurisdiccional, entre otras certificaciones por la expedida por la Presidenta de la Junta del Distrito y con el dictamen del arquitecto municipal, que ni siquiera funciona ya la estación de servicio como tal y que hay una absoluta indiferenciación geográfica y urbanística entre el propuesto núcleo y el resto del casco urbano y la playa, de cuya conjunción de probanzas hay que deducir que no concurre en esta ocasión la razón por la que las normas invocadas por la solicitante de autorización para la apertura de oficina de farmacia pudiera aplicarse; y como estas circunstancias y la excepcionalidad de la misma no se tuvieron en cuenta por la Sentencia recurrida al tiempo de anular la decisión recaída en el recurso administrativo de alzada, es procedente que aquélla se revoque.
No se aprecian razones determinantes de una expresa imposición de costas.
Declarando haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ángel y la del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada con fecha 27 de octubre de 1989 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en los autos de que aquél dimana, y en consecuencia mantenemos, por ser conforme a Derecho, la resolución del citado Consejo General adoptada en sus sesiones de 8 y 9 de julio de 1987, anulatoria del acuerdo de la Junta del Colegio de Farmacéuticos de Valencia que había concedido autorización para la apertura de la oficina de farmacia solicitada por doña Diana , sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. Y a su tiempo, con certificación de esta Sentencia, devuélvanse las actuaciones de primera instancia y expediente administrativo a la Sala de su procedencia.
ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.- Jorge Rodríguez Zapata Pérez.-José María Reyes Monterreal.-Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don José María Reyes Monterreal, Ponente que ha sido en la tramitación de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretaria de la misma certifico.-María Fernández Martínez.-Rubricado.
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