STS, 16 de Septiembre de 1991

PonenteJULIAN GARCIA ESTARTUS
ECLIES:TS:1991:4573
Fecha de Resolución16 de Septiembre de 1991
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 2.585.-Sentencia de 16 de septiembre de 1991

PONENTE: Excmo. Sr. don Julián García Estartús.

PROCEDIMIENTO: Apelación.

MATERIA: Farmacia. Apertura de oficina. Núcleo de población.

NORMAS APLICADAS: Art. 103 de la Ley General de Sanidad. Art. 3.1.b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978. Base 16 de la Ley de Bases de Sanidad Nacional. Arts. 36 y 38 de la Constitución Española. Art. 131 de la Ley Jurisdiccional.

DOCTRINA: La limitación del número de las farmacias autorizadas en virtud de lo dispuesto en la

Base 16 de la Ley de Bases de Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 se justifica una vez

vigente la Constitución: artículos 38 sobre libertad de empresa y 36 sobre libre elección de una

profesión u oficio en que esos establecimientos prestan un servicio público, que los define como

establecimientos sanitarios.

En la villa de Madrid, a dieciséis de septiembre de mil novecientos noventa y uno.

Visto el recurso de apelación interpuesto por doña María Inés , representada por el Procurador don José Alberto Azpeitia Sánchez y dirigido por Letrado; siendo parte apelada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador don Ramiro Reynols de Miguel, bajo la dirección de Letrado y don Rubén , representado por el Procurador don Luis Suárez Migoyo y dirigido por Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, con fecha 14 de noviembre de 1989, en pleito sobre denegación licencia apertura nueva oficina de farmacia.

Es Ponente el Excmo. Sr. don Julián García Estartús, Magistrado de esta Sala.

Antecedentes de hecho

Primero; Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial dé Palma de Mallorca, actualmente Tribunal Superior de Justicia de Baleares, se ha seguido el recurso núm. 200/1987, promovido por doña María Inés , en el que han sido partes demandadas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y don Rubén , sobre denegación licencia apertura nueva oficina de farmacia.

Segundo

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 14 de noviembre de 1989, en la que aparece el fallo que dice así: «Fallamos: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de doña María Inés , contra la resolución de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares de 8 de mayo de 1986, denegatorio de apertura de farmacia, y contra resoluciónde 16 y 17 de diciembre de 1986 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la anterior, debemos declarar y declaramos que dichos actos administrativos son acordes al ordenamiento jurídico y, en su consecuencia, los confirmamos, sin hacer expresa mención de costas.»

Tercero

La referida Sentencia se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: «1.° Que constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo determinar si se ajustan al ordenamiento jurídico los acuerdos de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Baleares de 8 de mayo de 1986, que denegó la solicitud deducida por la hoy actora doña María Inés de autorización para el establecimiento de una nueva oficina de farmacia en el término municipal de Porrares, calle Passaraise núm. 86, bajos, al amparo del art. 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril , por no cumplir la solicitud con los requisitos exigidos en dicha disposición; y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 16 y 17 de diciembre de 1986, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra el anterior. 2.° Que ante todo debe indicarse que el Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , sobre establecimiento, transmisión e integración de las oficinas de farmacia, regula en su art. 3, los criterios normativos "que permiten a los Colegios Oficiales de Farmacia autorizar la apertura de nuevas farmacias, estableciendo en la letra b) del párrafo 1, frente al criterio general de exigir 4.000 habitantes por oficina de farmacia, la posibilidad de autorizar dicha apertura 'cuando la que se pretende instalar vaya a atender un núcleo de población de al menos 2.000 habitantes', observando el párrafo 2 del mencionado precepto que debe haber en este supuesto más de 500 metros de distancia respecto en la farmacia más cercana; y esta disposición ha sido reiteradamente interpretada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que a través de numerosas Sentencias, por todas la reciente 11 de julio de 1989, se ha ocupado de definir con precisión los elementos que integran la base fáctica de la autorización, el concepto de núcleo de población, 'homogéneo y diferenciado del resto, por sus características de situación y comunicaciones', y el requisito de los 2.000 habitantes, sin atender, en lo que contradiga a lo dispuesto en el Real Decreto, a los parámetros anunciados en la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1979 que lo desarrollaba, 'al considerar nuestra doctrina que implican una serie de limitaciones no establecidas en la norma de rango superior antes citada y, por lo tanto, una vulneración de la misma, esto es, una vulneración del principio de jerarquía normativa". 3.° Que en base a los anteriores principios legales y jurisprudenciales, y descendiendo al examen concreto del caso, se centra su enjuiciamiento en valorar si el núcleo de población donde se solicita la apertura de la farmacia, por la recurrente, puede configurarse como tal; y es un hecho evidente, deducido del expediente administrativo y del informe del arquitecto técnico -no desvirtuado-, que el local en que se pretende instalar se encuentra dentro de los límites del casco urbano de la localidad de Porreres, y la zona donde se ubica no está separada del resto del conjunto urbano, por lo que no nos encontramos ante un núcleo de población, con cierta homogeneidad y características diferenciales, sino integrado en el casco urbano y sin solución de continuidad, por lo que resulta evidente, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1989 , "que no es correcto jurídicamente ampararse en el supuesto de excepción, previsto en el apartado 1.b) del art. 3 del Real Decreto citado, dadas las circunstancias concurrentes, dado que ello supondría una violación de la norma específicamente aplicable y contenida en el párrafo 1.a) del propio precepto". Por otro lado, se hace necesario especificar, además, que vista esa dificultad de diferenciar el núcleo de población, no es posible hacer la imputación del número de habitantes que se pretende (ejemplo: alumnos y profesores del colegio nacional mixto), sin perjuicio de que tampoco es posible apreciar circunstancia alguna para la existencia de una población real flotante, con lo que el número de los 2.000 habitantes, en todo caso, será fácil de alcanzar. Procede, pues, la desestimación del recurso. 4.° No se aprecia la existencia de alguno de los motivos del art. 131 de la Ley Jurisdiccional para poder hacer una expresa imposición de costas.»

Cuarto

Contra dicha Sentencia la parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Quinto

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 10 de septiembre de 1991, en cuya fecha tuvo lugar. Vistos, los preceptos legales y reglamentarios citados en la Sentencia recurrida y en esta resolución y los de general y pertinente aplicación. Aceptando los fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada.

Fundamentos de Derecho

Primero

Las alegaciones de la representación de la apelante, articuladas como fundamento de pretensión revocatoria de la Sentencia recurrida, parten del supuesto de que dicha resolución del Tribunal de Instancia se basó en la Orden de 21 de noviembre de 1979 para desestimar el recurso formulado contra la denegación por el Colegio de Farmacéuticos de Baleares, y al resolver en alzada el Consejo General, de la autorización de apertura de una farmacia en el término municipal de Porreres, solicitada al amparo del art.3.1 .b) del Decreto de 14 de abril de 1978 ; juicio crítico de la Sentencia apelada que no se halla acorde con sus fundamentos en los que, fundamento de Derecho segundo, se hace expresa mención de la doctrina jurisprudencial de las limitaciones establecidas por dicha Orden a la excepción consignada en el meritado art. 3.1.b) del Decreto citado no son aplicables en tanto restrinjan el concepto del "núcleo de población" y demás circunstancias exigibles para autorizar una farmacia en un término municipal en el que el número de las ya establecidas se acomode a una por cada 4.000 habitantes o exceda de esta proporción; procediendo afirmar que de lo constatado en el expediente administrativo, informe del arquitecto técnico don Salvador Juan Más, folio 26 del expediente, en relación con el plano aportado con ese informe, folio 27, se deduce clara e inequívocamente la inexistencia de un núcleo de población diferenciado y homogéneo dentro del casco urbano de Porreres, en la parte delimitada por la recurrente como constitutiva de un sector de población necesitado de un establecimiento de esta clase, según el criterio que se desprende del mentado art, 3.1 .b) del Decreto meritado; ya que no existe ninguna separación entre este sector y el casco urbano ni vía municipal que por sus características impidan el acceso o lo hagan difícil a la farmacia ya abierta al público; no pudiendo arbitrariamente delimitarse un sector del municipio con la finalidad de configurar un "núcleo de población" a efectos de la apertura de una farmacia basada en la incidencia de las circunstancias previstas en dicha norma, que debe, según reiterada doctrina de este Tribunal, interpretarse conforme a su finalidad de alcanzar un mejor servicio asistencial para los ciudadanos que por la distancia o por cualquier obstáculo natural o derivado de una circunstancia urbanística o de otra índole tengan difícil acceso a las ya establecidas.

Segundo

Aparte de lo dicho acerca de la inexistencia de un «núcleo de población» dentro del casco urbano de Porreres, débese también indicar que no se hizo prueba alguna de la que de forma cierta se desprenda que en el sector urbano indicado por la demandante estén domiciliadas 2.000 personas o que de forma permanente habite un número de ellas que alcance este número; no pudiéndose computar aquellas que por razón de trabajo o acudir a un centro docente no están domiciliadas en dicho sector, pues en el supuesto contrario se incluirían en el «núcleo» personas residentes en otros sectores de la población.

Tercero

Teniendo en cuenta que la limitación del número de las farmacias autorizables en virtud de lo dispuesto en la base decimosexta de la Ley de Bases de la Sanidad Nacional de 25 de noviembre de 1944 se justifica una vez vigente la Constitución: arts. 38 sobre libertad de empresa y 36 sobre libre elección de una profesión u oficio en que esos establecimientos prestan un servicio público según dicha base de la Ley de 25 de noviembre de 1944 y art. 103 de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986 que los define como establecimientos sanitarios, procede considerar en cada caso en que se pretenda la apertura de una según lo dispuesto en la excepción del art. 3.1.b) apreciar si con ella se atiende mejor dicho servicio de asistencia sanitaria de forma tangible y patente; juicio que no puede hacerse cuando lo que se solicita es una farmacia dentro del casco urbano de una población que tiene ya cubierto el cupo según lo previsto en dicho art. 3: una por cada 4.000, sin que exista ninguna circunstancia que dificulte a los habitantes de ese término municipal residentes en el casco urbano que hagan necesaria o conveniente otra apertura de farmacia por tener acceso a la ya establecida en condiciones normales y a una distancia que apenas supera los 500 metros: 516.

Cuarto

Por lo expuesto, y por los propios fundamentos de la Sentencia recurrida, débese desestimar el recurso de apelación interpuesto; sin que se aprecie temeridad o mala fe al objeto de la imposición de costas según lo dispuesto en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña María Inés contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 14 de noviembre de 1989, recurso 200/1987 . Sentencia que confirmamos en todos sus pronunciamientos; sin hacer expresa imposición de costas.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Julián García Estartús.- Mariano Baena del Alcázar.-Eladio Escusol Barra.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado don Julián García Estartús, Ponente que ha sido en la tramitación de los presentes autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma certifico.-Antonio Auseré Pérez.-Rubricado.

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